iLMS知識社群ePortfolioeeClass學習平台空大首頁Login
行政法 100 律師考題 第一試(1)
by 羅鎮 2012-03-03 23:00:55, Reply(0), Views(3599)

(A)21.某市國稅局於執行稅捐稽徵具體個案時產生疑義,乃函請財政部賦稅署指示合法適當之解決方法,賦稅署亦以函回復該局就該具體事件之處理建議。賦稅署所為復函之性質為:

(A)個別指令 (B)行政處分 (C)行政規則 (D)行政指導

【題型】

基本概念

【關鍵概念】

行政行為之區辨

【解析】

本案中該函僅係處理建議,不具有外部之法效性,故其非行政處分(行政程序法第92條);而該復函之性質具「個案性」,故答案選項不會是行政規則((C)選項);又其係行政機關之間之處理建議,並非對人民所為(行政程序法第165 條),不具有外部性,故其非行政指導((D)選項)。本題標準答案有些許爭議,畢竟「個別指令」並無明確的定義,但其可算是最正確之答案;考生在考場中應可善用「刪去法」,挑出正確答案(A)。

 

(D)22.承上題,人民對該函內容如有不服,應如何救濟?

(A)提起訴願及撤銷訴訟

(B)提起確認違法訴訟

(C)向財政部申請撤銷該函

(D)須俟國稅局依此作成行政處分後,針對行政處分提起爭訟時一併爭執其合法性

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

行政救濟方式之選擇

【解析】

因救濟方式涉及到行政行為的定性問題,因此根據上題之解析,其既非行政處分,不會適用(A)、(B)、(C)三種救濟方式;且因該函對於人民並不具有權利的規制性,故應俟行政機關依該函做出具體行政處分後,於爭訟該行政處分時一併為爭訟。

 

(B)23.某甲是X 縣政府公務員,因作業錯誤使其每月超額領取新臺幣3,000 元之職務加給,至今共達7 年之久。現該府欲向甲追討所溢領之加給,但甲拒不返還。請問該府如欲實現其權利,下列敘述,何者較為正確?

(A)向行政法院提起確認返還請求權存在之行政訴訟

(B)先依職權撤銷該加給核定,再提起一般給付訴訟

(C)先依職權撤銷該加給核定,再將本案直接移送至行政執行處,發動行政執行程序

(D)向行政法院提起課予義務訴訟

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

公法上不當得利之返還方式

【解析】

甲受有該加給係基於違法之行政處分,故若X 縣政府欲命甲將該加給返還,必須先撤銷該行政處分,否則該利益流動將有法律上原因。另參照最高行政法院92 年判字第590 號(摘錄):「本件上訴人請求被上訴人返還溢領補償費,係基於公法上之不當得利請求權,上訴人並無裁量核定之權,性質上非屬行政執行法第十一條之公法上金錢給付義務。次查本件上訴人本於公法上不當得利法律關係請求,係準用民法有關不當得利之規定,其請求權之行使、返還之範圍等均須依民法第一百八十條至第一百八十三條之規定,上訴人並無單方裁量之決定權,足認上訴人行使不當得利請求權,係基於與被上訴人相同地位,故上訴人所發之催告返還溢領補償金,無非係催告被上訴人履行債務,尚非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處分,顯與前開行政執行法第十一條第一項所定之要件不合。又行政程序法第一百二十七條第二項之規定,僅係受益人不當得利返還義務中返還範圍準用民法有關不當得利之規定,如兩造對公法上給付義務有爭執時,因行政機關並無單方裁量核定之權限,仍應由行政機關提起一般給付訴訟尋求救濟。是以,上訴人依行政訴訟法第八條第一項規定,依據不當得利返還請求權,提起一般給付訴訟,程序上尚無不合。」故(B)選項為正確。

 

(A)24.承上題,有關甲所負返還義務之內容,下列敘述,何者較為正確?

(A)X 縣政府之請求權性質上屬於公法上不當得利返還請求權,且在行使該項請求權時,應尊重信賴保護原則

(B)如果甲已經將所溢領之金額自帳戶中全數提領,作為清償債務之用,則甲不負返還義務

(C)溢領期間雖長達7 年,但尚未超過15 年,X 縣政府仍得就全部加給行使返還請求權

(D)若X 縣政府向甲追討無結果之際,甲突然病故,此一返還請求權便不復存在,不得再行主張

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

公法上不當得利之概念

【解析】

(A)選項為正確。基本上所有行政行為皆應遵守信賴保護原則(行政程序法第8 條參照),因此(A)選項為正確。

(B)選項為錯誤。參照臺北高等行政法院判決95 年度訴字第1596 號:「至於民法第183 條規定:「不當得利之受領人,以其所受者,無償讓與第三人,而受領者因此免負返還義務者,第三人於其免返還義務之限度內,負返還責任」,乃規範私法基礎關係,基於法律保留原則,尚非公法事件所得類推適用以增加人民的公法負擔。」因此依此實務見解,(B)選項為錯誤。

(C)選項為錯誤。按行政程序法第131 條之規定:「公法上之請求權,除法律有特別規定外,因五年間不行使而消滅。」因此,公法上不當得利請求權之時效並非適用民法第125 條十五年之規定,而應以五年為消滅時效期間。

(D)依行政執行法第15 條規定:「義務人死亡遺有財產者,行政執行處得逕對其遺產強制執行。」故今甲已負有返還溢領薪資之義務,故該義務並不因甲病故而不存在,仍得對其遺產為執行。

 

(D)25.甲機關與乙公司簽訂「大甲溪砂石河道整理採取整體管理改善計畫委託契約書」後,因921大地震及河道占耕戶之抗爭,致乙公司僅能於契約有效期間內,採取少量土石,試問:下列敘述,何者正確?

(A)乙公司不得因情事變更而請求甲機關調整契約內容

(B)甲機關拒絕調整契約時,乙公司得提起撤銷訴訟

(C)河道占耕戶抗爭,並非當時所得預料,故乙公司得請求終止契約

(D)甲機關得因921 大地震而不能調整契約內容,逕行終止契約

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

行政契約之調整權

【解析】

(A)選項為正確。最高行政法院95 年度判字第1137 號判決(摘錄):「……揆之首開規定及說明,本件上訴人(乙公司)於訂約後,並未取得向被上訴人請求調整契約內容,並於經被上訴人拒絕後,得提起行政訴訟請求被上訴人同意之權,則於本件契約期限於89 年6 月30 日屆滿後,上訴人更無從依據系爭契約主張權利。且上訴人據以請求之法律依據即行政程序法第147 條規定,係自90 年1 月1 日施行,該條復無得溯及既往適用之規定,從而上訴人於原審之訴,即難認為有理由。」最高行政法院認為上訴人(乙公司)因簽訂契約之時點係在行政程序法施行之前,故其無行政程序法第147條規定之適用,故其不得因情勢變更而請求調整契約內容。故(A)選項應為正確。惟因本題中並未設限該行政契約簽訂時間為行政程序法施行之前,故若單就行政程序法第147 條之規定而言,乙公司當然得因情事變更而請求調整契約內容,因此,A 選項應仍為錯誤選項。

(B)選項為錯誤。最高行政法院95 年度判字第1137 號判決(摘錄):「次按行政契約,於90 年1 月1 日行政程序法施行前,法固無明文,惟於行政實務上亦認許其存在,自應承認行政契約之效力。至行政契約效力多端,於法未有明文規定前,自應類推適用相關法規或援用法理以定其效力,至應如何類推適用法規或援用法理,則應分別以觀,不可一概同視。如當事人於修正之行政訴訟法於89 年7 月1 日施行前(其時行政程序法自未開始施行)締結行政契約,其契約期限至89 年6 月30 日前屆滿者,其後因有情事重大變更,非當時所得預料,而依原約定顯失公平者,於行政訴訟法修正施行前,當事人一方既無從提起一般給付訴訟請求行政法院判決命他方同意調整行政契約內容,自無從認為當事人之一方於他方拒絕同意調整契約內容時,有提起行政訴訟請求判決命他方同意之權利。且觀之現行訴訟實務,並未見有於行政程序法施行前,行政契約當事人之一方向民事法院提起訴訟請求他方同意調整契約內容之實際個案,是尚難認司法實務上已認許行政契約之一方有權對他方提起此類訴訟。」

(C)選項為錯誤。最高行政法院95 年度判字第1137 號判決(摘錄):「尤以遍觀全卷並無任何事證,足以證明上訴人於訂立系爭委託契約時,已知悉違法佔耕戶存在及同意協議補償情事,該協議或同意補償乃事後之協商處理,並不足以作為締約時知悉違法佔耕之證明,原判決竟以「上訴人於獲許可採取土石前,既已知悉違法佔耕戶存在及同意協議補償其地上物」,遽以推論「自亦非屬締約時所不能預料之重大變更情事」,混淆「土石採取許可」及「訂立系爭委託契約」,有判決違背證據及論理法則之違法。另原判決未敘明何以締結契約後核准許可採取土石前之協議,足堪認定上訴人於締約時即已知悉違法佔耕戶存在及同意協議補償之理由,更難謂無判決不備理由之違法各等語,惟上訴人所述各節,均不足據以認定其有權為本件請求,其所為主張仍無從准許。」因此,乙公司雖於本案中主張因違法佔耕戶存在而欲終止契約,但最高行政法院之見解仍認定其不得終止。

(D)選項為錯誤。依行政程序法第147 條第1 項規定:「行政契約締結後,因有情事重大變更,非當時所得預料,而依原約定顯失公平者,當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整,得終止契約。」,因此今921 大地震符合「情事重大變更,非當時所得預料」之情形,故甲機關得因無法調整契約內容而逕行予以終止契約。
 

(B)26.某甲因案通緝在逃,其戶籍雖未遷移,但住居所無人居住,依行政程序法之規定,行政機關對某甲應如何送達行政文書才發生送達效力?

(A)留置送達 (B)寄存送達 (C)依職權逕為公示送達 (D)囑託警察代為送達

【題型】

法條記憶

【關鍵概念】

送達之概念

【解析】

行政程序法第72 條第1 項:「送達,於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時,得於會晤處所為之。」同法第73 條第1項:「於應送達處所不獲會晤應受送達人時,得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」同法第74 條:「送達,不能依前二條規定為之者,得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關,並作送達通知書兩份,一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首,另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置,以為送達。前項情形,由郵政機關為送達者,得將文書寄存於送達地之郵政機關。寄存機關自收受寄存文書之日起,應保存三個月。」,因此甲之住居所無人居住,故無法送達處所及為補充送達或留置送達,僅能為寄存送達方生送達之效力。

 

(B)27.甲市政府依職權發布命令,規定該市內所有之商店除非獲得特許,否則皆須於晚上8 點鐘停止營業休息,不得逾時營業。問:下列敘述,何者正確?

(A)此命令直接侵害企業經營者之生存權而違憲

(B)此命令因違反法律保留原則而應屬違憲

(C)此命令係為照顧勞工和受僱者之健全生活,有利於彼等人格自由發展,故當然合憲

(D)若甲市議會決議追認該命令,則該命令應可合憲

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

法律保留原則之適用;司法院釋字第570 號解釋

【解析】

職權命令意指行政機關於其職權範圍內,未經法律授權,而制訂之一般、抽象性法規範。甲市政府所發佈之職權命令,涉及侵害人民之營業自由,參考釋字第570 號解釋,其依據層級化法律保留的概念提出判準略謂:「……係主管機關為維護社會治安,於法制未臻完備之際……所發布之命令,固有其實際需要,惟……涉及人民自由權利之限制,且其影響非屬輕微,應由法律或經法律授權之命令規定,始得為之。」基此,本案政府所

發布之職權命令對於商店營業時間為限制,影響人民工作權、財產權等非屬輕微,依上開大法官解釋對於職權命令容許性所為之解釋意旨,此命令因違反法律保留而違憲,選項(B)正確。結論上自此可排除(C)選項;另外法律保留之違反是該規範不備形式合憲性的問題,自無從因為地方立法機關事後追認而有不同結論,至此(D)選項亦為錯誤。而選項(A)之理由不符合上開大法官解釋意旨,無法基於生存權的限制即推得職權命令之違憲

結論。

 

(D)28.承上題,甲市之便利商店經營者A 不服該命令,下列敘述,何者正確?

(A)得逕向大法官聲請宣告該命令違憲

(B)得逕向管轄之高等行政法院起訴,請求撤銷該命令

(C)得向管轄之高等行政法院起訴,請求行政法院向大法官聲請宣告該命令違憲

(D)不得對該命令提起訴願、行政訴訟,亦不得逕向大法官聲請宣告該命令違憲

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

提起救濟之適格問題

【解析】

憲法第 16 條保障人民訴訟權的內涵係在於使人民獲得「及時有效」的訴訟權保障。人民得在受到國家或其他行政主體所為公權力措施而權利受損時,請求訴訟程序的保護,以落實權利之保障內涵。通說認為,職權命令作為一種抽象的法規範,係課予不特定大眾一抽象的公法義務,從而對個別人民尚未有權利侵害的可能;而須待「個別義務形成」時,該受義務規範的人民始有受國家公權力侵害權利之可能而有爭訟適格。本案A 不服該命令,由於職權命令作為抽象法規範,依通說見解並無爭訟適格,亦即選項(D)為正確:A 不得對該命令提起訴願、行政訴訟,亦不得逕向大法官聲請宣告該命令違憲;反之(B)、(C)錯誤。而選項(A)的部分,人民必須先窮盡一般救濟途徑而受不利結果時,始得執該不利判決就該規範聲請大法官解釋,惟回到上開前提性的問題,其並不能就該命令提起訴願或行政訴訟,遑論聲請解釋,故選項(A)錯誤。

 

(C)29.承27 題,若甲市之便利商店經營者A 因逾時營業而被主管機關罰鍰,問:下列敘述,何者正確?

(A)A 依法提起行政訴訟請求撤銷該罰鍰處分時,若受理訴訟之法官確信該命令應屬違憲時,得聲請大法官解釋,將該命令宣告違憲

(B)人民欲聲請大法官解釋,須委任律師為代理人,故A 應委任律師為代理人,始得聲請大法官將該命令宣告違憲

(C)A 應依法提起訴願和行政訴訟請求撤銷該罰鍰處分而被駁回確定後,始得主張行政法院之判決所適用之命令違憲,而聲請大法官將該命令宣告違憲

(D)A 提起訴願被駁回確定後,即得直接主張訴願決定所適用之該命令應屬違憲,而聲請大法官將該命令宣告違憲

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

大法官解釋之聲請程序

【解析】

按司法院大法官審理案件法第5 條第1 項第2 款之規定:「有左列情形之一者,得聲請解釋憲法:二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」故若A欲聲請大法官解釋,其必須窮盡訴訟途徑方可,故(C)選項為正確。

 

(D)30.甲所有挖土機一台,被經濟部水利署河川管理局查獲,系爭挖土機為不明人士於河川中使用採取土石,經濟部乃依水利法規定沒入甲之挖土機。甲不服,以其對系爭挖土機違法使用之事實並不知情,提起訴願。下列敘述,何者正確?

(A)水利法設有得沒入行為人使用之機具設備規定,經濟部予以沒入於法有據

(B)行政罰法雖以所有人之故意或重大過失為裁處沒入之要件,系爭機具既供他人使用,可推定所有人之故意或重大過失

(C)甲未能證明系爭機具設備有遺失或其他無故意過失情事,故經濟部得逕予裁處沒入

(D)行政罰法雖以所有人之故意或重大過失為裁處沒入之要件,系爭機具所有人有無故意或重大過失應由經濟部負舉證責任

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

行政罰之處罰對象

【解析】

最高行政法院98 年度判字第930 號判決(摘錄):「原判決業已論明:由水利法第93條之5、行政罰法第22 條第1 項及廢止前之沒入設施或機具作業要點第6 點之規定可知,不屬於在河川區域內未經許可採取或堆置土石,而受處罰之行為人所有之設施或機具,因所有人之故意或重大過失,致使該設施或機具成為該違反水利法上義務行為之工具者,固得裁處沒入。惟主管機關應舉證證明係因該設施或機具之所有人之故意或重大過失,致使該設施或機具成為該違反水利法上義務行為之工具者,始得裁處沒入該設施或機具。……上訴人(編按:此指經濟部)主張依沒入設施或機具作業要點第2 點第4 款、第6 點規定,行為人在河川區域內未經許可採取土石,原則上均應沒入設施或機具,僅得於確認所有人無故意或重大過失時,始例外不予沒入設施或機具。另依民法第940 條之規定,所有人既將其所有物交由行為人作為違法機具,依舉證責任轉換之原則,其應負有舉證責任證明其無故意或重大過失。故原判決認為應由上訴人證明被上訴人有故意或重大過失,暨沒入設施或機具作業要點第6 點規定違反行政程序法第36 條之職權調查主義及同法第43 條之採證法則,增加法律所無之限制一節,顯有誤解。」故(D)選項為正確。

 
 
 
 
 
 
 
 
轉載至法學讀書會