壹、問題提出

一、最高法院101年第二次刑庭會議之問題：

院長提議：刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書：但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。其中「公平正義之維護」所指為何，有甲、乙二說：

(一)甲說：並非專指有利被告之事項

1.甲說理由：

(1)公平正義之概念乃為價值性補充：

認為刑事訴訟法第163條第2項但書公平正義之概念須就規範性予以價值性補充，法律精神、立法目的、依據社會之情形及實際需要，予以具體化，以求實質之妥當。

(2)刑事訴訟制度目的為真實發見：

刑事訴訟制度之目的係為追求真實發見，故對於被告被告利益及不利益之事項仍應注意，刑事訴訟法第2條指出對於被告客觀性注意義務之指示。

(3)基於公平法院原則，只要足以影響判決之結果，法院應負職權調查證據。

公平正義之概念，並不是只有專指有利於被告之事項，不利於被告之證據，足以影響判決之結果而檢察官未聲請調查，且有調查可能者，法院應負職權調查義務^[1]。若優惠於被告有利始為調查證據，那不利於被告法院則不予以介入調查，這樣有違公平法院原則。

(二)乙說：應指對被告利益而攸關公平正義之事項。

1.乙說理由^[2]：

(1)被告受有無罪推定的保護：

受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元一九四八年十二月十日通過之世界人權宣言，即於第十一條第一項為明白宣示，其後於一九六六年十二月十六日通過之公民與政治權利國際公約第十四條第二款規定：受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即於第一百五十四條第一項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於九十八年四月二十二日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位。

(2)應由檢察官負起被告受無罪推定保護的舉證責任：

闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第一百六十一條第一項乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。

(3)基於公平法院，法院無接續舉證義務：

法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。

(4)第163條第二項學生是法院的裁量權項，僅具補充性：本法第一百六十三條第二項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔。

(5)對於「公平正義維護」是否專指「對被告不利事項」的解釋：但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。

(6)對於刑事訴訟法第2條所定之客觀性注意義務對於法院只是訓示規定：就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。

(三)決議：採乙說(指對被告利益之事項)，理由如下：

1.無罪推定原則具有憲法所保障之基本人權，亦具有普世價值，於公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法中均有規定。

2.認為公平正義概念之形成具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，因此證明被告有無犯罪，係屬於檢察官應盡之責任。

3.基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。

4.刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。

貳、從刑事訴訟制度之目的探尋公平正義之概念

1.真實發現^[3]：

刑事訴訟制度之目的即是如何將過去犯罪之真相還於法庭中，但是過去所發生真相只存在加害人與被害人之間的記憶中，然而在法庭上檢察官、律師、法官即負有追求事實之真相，以還原事實之真相。但是絕對真實之發現於現實生活中乃不可能存在於我們生活中，故我所採乃為相對事實之真相發現，那相對事實真相的發現乃需要依靠證據的顯示來推論行為人是否有侵害他人法益之可能。惟有透過一連串的嚴格證據調查程序，來認定行為人有無犯罪，進而落實無罪推定及證據裁判主義，以達到維護人權之目標。

2.維護人權^[4]：

刑事訴訟另一目的，在於實現司法正義^[5]及基本人權的維護，為實現司法正義起見，不能不適當處罰侵害法律秩序或生存利益之人。但處罰固有其必要但卻不能因此而侵害被告基本人權。

3.法治國之貫徹[6]：

刑事訴訟制度另一方面禁止國家以「不擇手段」、「不問是非」及「不計代價」之方法來發現真實，且在判決確定以前，其刑事訴訟尚在進行，因此被告係有可能無辜的，必須透過合乎正當法律程序來保護被告，以免受到過度之侵害及犧牲。

參、職權主義及當事人進行主義之概念^[7]：

職權主義和當事人主義其區別實益乃在於分類在法庭中何人具有主導法庭活動之地位，若是由法官主導法庭之活動，則稱為職權主義。相對地，若是由當事人雙方主導法庭活動，而法官居於聽訟者以形成其心證，則是當事人主義。原則上在當事人的主導下，其訴訟制度的進行及終結完全交由當事人來決定。另一方面職權主義所進行之訴訟制度則完全不受當事人間意思之干擾，全權交由法官決定之。

肆、舉證責任之概念

一、舉證責任的性質－證明負擔之規則：

法律爭端之基礎事實到最後時點無法查明或無法完全澄清，法官不可因此拒絕審判（不可用事實不明為由拒絕適用法律），所以訴訟法上特別規定證明負擔之規則（舉證責任之分配）。

二、適用時點－審理後待證事實未臻明確：

是待證事實未臻明確，才有舉證責任的問題。若是解釋、適用法律有疑義，則不屬之。

三、舉證責任之區分：

(一)客觀舉證責任：

指的是待證事實到審理最後時點仍無法確定時或未經證明時，法律效果如何分配的問題。由於負此責任時，必須承受最後事實不明時的不利益，故亦稱之為「結果責任」。

(二)主觀舉證責任：

自客觀舉證責任延伸而來，或有論為客觀舉證責任之反射。指的是當事人為避免敗訴起見，負有以自己的舉證活動證明系爭事實的責任，是為了使法官形成對自己的有利心證，必須為其主張舉證，稱之為「行為責任」。

伍、從實務對於職權調查證據之脈絡：

觀察相關實務之見解可知法院對於職權調查證據之脈絡對於職權主義的限縮：

一、大法官解釋第238號指出：

刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第380條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。此號解釋明白指出客觀上法院認定事實及適用法律之基礎，法院均須職權調查之【此一時期只要係客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，法院均須職權來加以調查。】。

二、87 年度台非字第1號判決：

法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。此判決說明出法院只要是卷內所存在的證據，都要依職權來加以調查。【只要是卷內所存之證據，法院均須職權調查。】

三、91年第四次刑庭會議：

本法第163條第2項[8]但書，雖將修正前同條第一項規定「法院應依職權調查證據」之範圍，原則上減縮至「於公平正義之維護或對於被告之利益有重大關係事項」之特殊情形，用以淡化糾問主義色彩，但亦適足顯示：法院為發見真實，終究無以完全豁免其在必要時補充介入調查證據之職責。本法第163條第1項增列「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」之規定，係專為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告之權利而設，此與同項規定當事人聲請調查證據之當否，應由法院逕依司法院大法官會議釋字第238號解釋暨相關判例見解判斷另予准駁者無關。本法第161條、第163條規定內容，不涉證據「如何調查」應踐行之程序，自亦不影響調查證據程序規定(本法第164條至第173條規定參照)之繼續適用。依本法第163條之規定，法院原則上不主動調查證據，僅於左列情形，始有調查證據之義務：當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。本條第2項但書規定應依職權調查之證據。本條第二項前段規定法院為發見真實，經裁量後，在客觀上又為法院認定事實[9]，適用法律之基礎者。本法第163條第2項前段「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。從而，法院於當事人聲請調查之證據調查完畢後，除依同條規定應調查之證據外，其他凡經認為有助於發見真實而足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，皆屬得依職權調查之證據。此決議指出法院於裁量後認仍有事實待釐清時，即可以依職權調查證據。【法院於裁量後認仍有事實有待釐清，即可依職權調查證據。】

四、100年第4次刑庭會議：

檢察官未盡舉證責任，除本法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。此決議將法官職權調查證據的才裁量權加以限縮【法院已無裁量權限得依職權調查證據】。

五、101年第2次刑庭會議：

基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念【此決議指出法院應依職權調查證據之公平正義事項，僅限對被告有利之方面】。

陸、學說對於最高法院101年第二次刑庭會議決議之意見^[10]

一、無限上綱，誤解無罪推定內涵：

認為無罪推定原則具有普世價值，且經國際人權公約援用。無罪推定一詞(presumption of innocence)源自於拉丁法諺語，意思是證明義務負擔於舉證者，而非否認者。即依事實的本質，否認事實者，是無法提出任何證明的[11]。由於否認事實者無法舉證事實不存在，故將事實存在之證明[12]，則由主張者負擔，乃成為訴訟法上舉證責任分配之基本原則。採改良式當事人進行主義後，依刑事訴訟法第161條、第163條第2項但書規定以觀，原則上應由檢察官負舉證之責任，於例外情形(即公平正義之維護)則由法院與檢察官協力證明。但依該決議，擅將無罪推定原則無限上綱，導論出所謂整體法律體系概念，衍繹出法院僅以被告利益事項為限，使應依職權調查之結果。

二、罔顧立法旨意，擅以司法決議凌駕立法：

法律規定之用語不明時，用法者為正確適用法律，故須加以闡明，使之明確化，但法之解釋，應遵循一般解釋方法，不得隨心所欲，恣意妄為[13]。解釋方法錯誤將導致適用法律之違法，係屬裁判違背法令[14]，並依照當時修法之材料，認為為貫徹刑事訴訟制度發現真實，正確實現國家具體刑法權之目的，得視具體個案情形，斟酌裁量是否依職權調查證據，對於公平正義之概念予以價值補充，必須參考法律精神，立法目的、依社會之情形及實際需要，予以具體化。

三、背離超然、中立、公平法院原則：

公平法院之原則之意涵為，法院之前人人平等；當事人有受獨立、超然、公正的法庭為公平、公開審判之權利。但依該決議，法院僅具對被告有利之事項，始可依職權調查證據，對被告不利之事項，則不需調查。將使得中立、超然公平法院之立場倒向於被告之一方。嚴重背離訴訟法之基本精神。

四、誤解目的性限縮解釋方法，混亂規範體系，削弱真實發現規範目的^[15]：

本決議誤用目的性限縮之法解釋，限縮法院應依職權調查證據之情形，僅以被告利益為限，不僅混亂了本條之體系，更加削弱真實發現的目的，恐有誤用法律解釋方法，造成違法判決之疑慮。

五、違反證據預測禁止原則：

證據預測禁止原則係指法院不得在證據調查之前，未經調查程序就預先評價該證據有無證據價值或無預期結果，以此理由而不予調查^[16]。然本次決議僅限對於被告有利之事項，法院始有應依職權調查證據，已有預先評價證據之有利或不利，明顯以違反禁止預測禁止原則。

柒、最高法院101年第二次刑庭會議再檢討

一、對甲說之檢討：

(一)甲說係依刑事訴訟法第2條之法理客觀性注意義務要求法官對於被告有利及不利之事項均須注意，並以公平法院之角度出發。

(二)認為對於被告不利之事項縱使檢察官未予以聲請調查，法院基於發現真實之義務，可依職權來予以調查，但是此程序可能使法官的中立性遭受質疑。況且國人普遍對於司法威信欠缺信任，且我國檢察官起訴後尚採證卷併送制，亦使法官心證遭受影響，對此法官中立性地位將嚴重遭受質疑。

(三)將使得法官與檢察官之定位混淆，使法官有接續檢察官業務之嫌疑，容易使人民質疑司法權與行政權一體化，嚴重打擊司法中立性。

二、對乙說之檢討：

(一)對於無罪推定的界線以及刑事訴訟制度真實發現之目的，該兩者間的衝突該如何平衡，法官究竟是否有為被告之利益把關之義務。似乎法庭上之活動檢察官基於控訴者之角色，檢察官負有實質舉證責任之義務。若檢察官未盡其義務而有害於真實發現，法官似可曉諭檢察官補正或是提出補強之證據[17]。

(二)乙說對於無罪推定之意義尚有混淆之嫌，乙說認為無罪推定一詞之意義係受刑事控告者，在未經依法公開審判有罪前，應被推定為無罪。學生認為無罪推定一詞(presumption of innocence)係源自於拉丁法諺語，意思是證明義務負擔於舉證者，而非否認者。簡言之無罪推定之意義乃是證明義務者乃為檢察官所負擔，而被告並無積極舉證之責任。

(三)該決議也清楚界定出法官與檢察官兩者角色於法庭活動中的定位，法官基於聽訟者之角色，僅被動式聽取控訴者之指控。而檢察官擔負起控訴者之角色，負有積極舉證之責任。另外對於被告不利之部分，法官不須依職權逕行調查證據，該部分似有害於真實之發現。

(四)法庭活動之另一方檢察官若是未盡其實質舉證責任，是否將使法院無法獲得有效之心證，對被告進行審判，是否將妨礙刑事訴訟另一目的，真實的發現。

(五)基於公平法院，法院無接續舉證義務，因法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務，但法官發現某待證事實尚需釐清，似乎無實質權力介入調查證據。

捌、結論：

依現行之刑事訴訟法第161條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。從該條文上可得知舉證責任乃是檢察官對於無罪推定之原則之體現，並就被告犯罪之事實，應負舉證責任，並指出證明方法。此條文之訂定是因為早在民國56年以前，檢察官到庭論告實行公訴狀況不彰，均流於形式，故立法院於民國56年修正刑事訴訟法時，為強化檢察官舉證之責任，而增訂此條規定。依民國91年1月17日修正刑事訴訟法第161條立法理由指出：鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任。為確實促使檢察官負舉證責任及防止其濫行起訴，基於保障人權之立場，允宜慎重起訴，以免被告遭受不必要之訟累，並節約司法資源，增訂第2項。明確指出我負有到庭向法院指出被告犯罪之證明方法，用以說服法官，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。最高法院91年第四次行庭決議亦指出為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

綜上所述，學生對於101年第2次刑庭決議所採之乙說，學生認為應是最高法院係為建構為公平法院之角度而出發，希望要求法官對於初審之案件無色彩、無預見之立場。觀察我國刑事訴訟法第264條所採之卷證併送制度，此制度學界認為我國採改良式當事人進行主義，法官於初審案件時已使法官形成對被告不利之心證。因此檢察官僅需於審判程序中之地位負責說服法官對於該證據之證明力，可能使被告之抗辯均為無效抗辯(可能還使法官認為被告惡性重大)。但是若檢察官於偵查程序中，未能實質調查證據或是一時疏漏而未予調查證據，將使得被告得以脫身，使得司法之威信蕩然無存。

就文義解釋觀之，刑事訴訟法第163條第2項(下稱係爭法條)規定，「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」最高法院為了在不變更該法條的情況下，目的性限縮地將公平正義的維護，狹義解釋成對被告有利之事項，學生認為，只有被告的利益是公平正義，而被害人的利益就不是公平正義嗎？刑事訴訟法其立法之目的，就是為了追訴犯罪，那最高法院這樣偏頗的解釋，根本是本末倒置。如果公平正義的維護真的只是指對被告有利的事項，那本條後段的「對被告之利益有重大關係事項」豈不是重複規定的文字？況且，如果真的對法律解釋有疑義，又不願走立法途徑，依我國憲法第78條，應交由大法官會議重新統一解釋。而依最高法院的決議作成，似乎不正當。

學生以為，刑事訴訟法第161條第2項規定「法官於證據不足時，應命檢察官補正」的義務，或許在制度設計或未來改革的方向上，能夠延長到審判程序當中，與同法第163條第2項「法官得依職權調查證據」一同解釋。也就是說，法官雖不應該再主動調查義務，但是如果認為犯罪事實之建立不完整時，應該曉喻（甚至命令）檢察官補正，以發現真實；而如果檢察官不願或不能補正，致使證據之提示無法達到能證明被告犯罪的程度，法官此時再下無罪判決。學生認為以此方式，使法官作為被害人權益的最後一道防線，監督檢察官、避免其失職，或許能解決最高法院決議所衍生出可能的法律漏洞的問題。