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如何辦理「協議離婚」:兩願離婚應注意事項 吳俊達律師
by 呂建宏 2015-09-20 16:15:38, Reply(0), Views(115603)

《如何辦理「協議離婚」:兩願離婚應注意事項》

■請神容易送神難,離婚遠比結婚複雜!現行法律制度下,要離婚只有「裁判離婚」與「協議離婚」兩種途徑。「裁判離婚」必須提起民事訴訟,法律技術性更高。因此,一般人應該充分認識「協議離婚」,並瞭解如何自己辦理,以在需要時能夠為自己爭取權益。好好閱讀完本文以下內容,希望對你(妳)會有幫助,註解中提出供讀者思考問題的解答,作者雖然已有定見,但因為問題比較複雜,故留待他日另為文補充。


一般所謂的「協議離婚」,就是民法所規定的「兩願離婚」。根據民法第1050條規定,「兩願離婚,應以書面為之,有二位以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。因此,我們可以知道:協議離婚需要完成幾個要件:(一)要有書面協議、(二)書面上除了雙方簽名外,還要有二個證人簽名、(三)必須去戶政機關辦理離婚登記。以下分別說明之。


(一)要有書面:這就是一般所稱的「離婚協議書」,重點是協議書的「內容」該寫些什麼呢?


首先,要明確表明男女雙方要離婚,常見的開頭是:「立協議書人 錢多多(男方,身分證字號,以下稱甲方)、曾美女(女方,身分證字號,以下稱乙方),因缺乏信任感,難偕白首,協議離婚,茲經雙方同意訂立兩願離婚協議書,協議內容如下:....」。

其次,則是協議書的「重點」部分,即協議內容。基本原則是,協議內容越清楚越好,能想到的細節都不妨寫進去。男女雙方應該把談好的離婚條件,行諸具體文字,主要包括幾個部分:


1.未成年子女的監護權問題:
如果小孩子已經成年(滿20歲),則沒有監護權的問題。反之,則需要約定一位監護權人,常見的協議內容例如:「甲乙雙方在婚姻關係存續中所生之長子 錢○○(出生年月日、身分證字號)約定由甲方監護,長女 錢△△(出生年月日、身分證字號)約定由乙方監護」或「甲乙雙方在婚姻關係存續中所生之長子錢○○(出生年月日、身分證字號)及長女 錢△△(出生年月日、身分證字號)均約定由甲方監護」。在監護權決定的協商上,男女雙方都應該避免讓未成年子女淪為父、母「牟取較佳離婚條件」的工具或籌碼。

監護權人享有子女成年之前,各種法律上權利義務事項的「決定權」,未成年子女並以監護權人之住所為住所。針對某些可以預先料想到、涉及未成年子女的重大事項,例如:將小孩子送出國唸書的問題,男女雙方可以特別約定,必須經過非監護人(那一方)的「同意」。雙方也可以約定,在違反什麼樣的情況下,例如,監護權人的經濟情況發生重大變化,監護權人應改由另一方來擔任,特別可以約定「如果監護權人對於未成年子女之利益,有違反保護照顧及教育目的之損害情事時(例如,監護權人因忙於工作或其他沈迷因素,無法督促未成年子女之學業狀況),應由另一方擔任監護權人」。


2.與未成年子女的會面交往權問題:
這邊要一併提醒的是,「未擔任監護權人」之父親或母親,在法律上仍然享有「向監護權人要求探視未成年子女」的權利,這就是民法第1055條第5項規定的「會面交往權」,監護權人「不得拒絕」他方探視未成年子女。因此,建議在離婚協議書中,明確約定好「非監護權人探視未成年子女的方式」,包括「多久可以探視一次」、「每次探視時間多長」、「如何交接孩子」、「每多久孩子可以到非監護權人的住所,與他(她)同住多久」等等問題。監護權人違反「會面交往權」的協議,利用各種方式,阻礙對方與未成年子女見面,非監護權人可以依民法第195條第1項、第3項規定(註1) ,請求「精神上損害賠償」(慰撫金),雙方也可以針對會面交往權的阻礙,約定「違約金」,即「監護權人(每次)阻礙他方探視未成年子女之權利時,應賠償他方精神上損害新台幣○○元」。


3.未成年小孩子扶養費用問題:
監護權人是誰,和扶養費用的負擔,法律上是兩回事。換言之,不擔任監護權人的那一方,也要分擔未成年子女的扶養費用。所以,男女雙方除了協議監護權歸屬外,還應該進一步約定未成年子女扶養費用的分擔比例問題,常見的協議內容例如:「乙方應於每個月五日前,將新台幣○○元,以匯款方式,存入雙方未年子女 錢○○,於○○銀行開設的帳戶(帳戶編號XXXXXXXXXXX),以作為 錢○○的生活費用,至 錢○○ 成年為止。甲方不得任意將該筆存款,挪用作為 照顧錢○○以外 之甲方個人私人用途。」。


應注意的是,由於法律上的扶養費用,原則上是算到小孩子成年為止,因此,經常可能違背現實需要,特別是在成年後的「教育費用」及「生活費用」需求上。所以,男女雙方不妨進一步針對,小孩子成年後至大學或研究所畢業前,在學期間所需要的教育費用及生活費用,作出分擔比例的協議。同理,如果男女雙方離婚時,小孩子已經成年,但還在就學,男女雙方也可以進一步針對「成年女子,在學期間所需要之教育費用及生活費用的分擔比例或數額」問題,作出約定。


4.子女的姓氏變更問題:
原則上父母離婚不會影響子女的姓氏,但根據民法第1059條(註2)第5 項第1款規定,如有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時,離婚父母之一方得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓。然而,何謂對子女有不利影響,認定上不無疑義。因此,如果要避免這種爭議,男女雙方似可明確約定「有下列各種情事之一時:1. …..、2. ……、3. …...,可認為維持原姓氏對子女不利,男女雙方得向法院宣告變更子女之姓氏。」(註3) 。


5.男女自己雙方間的財產處理問題:
男女協議離婚時,除了上面所說、涉及未成年子女的各種問題外,男女雙方應該就與自己相關的財產問題作出協議。雙方應該談好:


(1)雙方婚姻關係存續中的「對外債務」 ,特別是常見的夫妻間相互「作保」(幫對方擔任保證人、以名下房子或土地幫對方設定抵押)問題,還有近年常見的「卡債」(信用卡的正附卡持卡人相互負有保證責任)問題。對外債務問題如果沒有處理,即使離婚,仍究是藕斷絲連、禍害遺千年,因為妳(你)可能還得為對方在婚姻關係中,甚至是離婚後(例如,忘了把卡給剪了)留下的龐大債務,「繼續」負責。
因為對於夫或妻的「債權人」來說,原則上離婚不影響他們在法律上的權利,所以這邊所說的「在離婚協議內,處理對外債務」,是指男女雙方可以約定清楚,要求對方在何時之前,應向債權人償還「男方或女方自己幫對方作保」的債務,或應償還男方或女方自己「曾經幫對方清償其債務」的款項。


(2)名下財產之歸屬問題。原則上,不動產(房子、土地)的「所有權」歸屬,是依照「登記」來認定,登記在誰名下,就是誰的。所以,如果夫妻財產,有「男方出錢,登記在女方名下」的類似問題,應該一併處理,決定是否過戶回來。另外,雙方也可以約定,將自己名下的財產(以贈與或買賣方式)過戶給對方,以充作後面所說的「贍養費」或「剩餘財產分配」。


(3)贍養費問題。根據民法第1018條之1規定,(最好)可以在結婚前,也可以在結婚後(才)約定,夫妻於家庭生活費用外,得協議一定數額之金錢,供夫或妻自由處分,這條規定稱為「自由處分金」,形同夫或妻給對方的「零用錢」。類似的協議在離婚時,男女雙方也可以作,一般稱為「贍養費約定」。不同於前述討論的「給未成年子女的生活費用」,這裡的贍養費是給「離婚的男方或女方自己」。

應該注意的是,如果協議離婚時沒有特別約定「男方或女方應該給對方贍養費」,那麼,一旦辦完離婚登記,才想到贍養費問題,也於事無補了。因為,民法第1057條雖然規定,「夫妻無過失之一方,因判決離婚而陷於生活困難者,他方縱無過失,亦應給與相當之贍養費」,但這條規定僅限於「裁判離婚」(註4)情況,才有適用,無法適用於本文所討論的「協議離婚」情況。所以,如果男女雙方要協議離婚,而一方想要爭取贍養費,則必須在協議書上明訂,否則辦好離婚登記後(註5) ,即無法事後再要求追加上去。


(4)剩餘財產分配問題。根據民法第1030條之1規定(註6),夫妻「未特別約定財產制」(註7),而協議離婚時,夫或妻(離婚時)現存的婚後(購置)財產,分別扣除婚姻關係存續中各自所負的債務,如有剩餘,就雙方剩餘財產之差額,剩餘財產較多的一方,應給較少一方,那個差額的一半。簡化舉例,男女雙方未特別約定財產制,如果協議離婚時,男方名下有房子一棟值900萬、銀行存款300萬,女方名下無房子,僅有存款500萬,雙方對外均無負債,則根據民法第1030之1規定,女方可以要求男方給予剩餘財產分配([900 + 300 - 500] / 2 =)350萬。


此一規定,一般稱為「剩餘財產分配請求權」。本條規定的立法目的是:聯合財產關係消滅時,以夫妻雙方剩餘財產之差額,平均分配,方為公平,亦所以貫徹男女平等之原則。例如夫在外工作,或經營企業,妻在家操持家務、教養子女,備極辛勞,使夫得無內顧之憂,專心發展事業,其因此所增加之財產,不能不歸功於妻子之協力,則其剩餘財產,除因繼承或其他無償取得者外,妻自應有平均分配之權利,反之夫妻易地而處,亦然。簡單來說,是為了合理評價「操持家務之一方,對家庭生活付出勞動力的貢獻」!


這邊建議:男女協議離婚時,可以一併約定好以上的「剩餘財產分配」問題。若雙方決定不分配計算,也請透過「拋棄請求剩餘財產分配之權利」之約定記載,杜絕往後再生爭議可能。不過,不同於前述「贍養費」問題,即使男女雙方「沒有」在離婚協議書上約定剩餘財產分配,在離婚登記日隔日起算二年內,男方或女方(看誰的剩餘財產比較少)仍然可以根據民法第1030條之1第1項的規定,向法院提起民事訴訟,請求法院判決對方給付。


此外,這邊要一併指出的是:在計算誰要誰「剩餘財產分配」多少錢時,由於雙方對外負債情況不同,可能會出現不公平的情況,例如,如果夫對外到處負債、甚至包好幾奶,妻省吃儉用、辛勞持家,反而協議離婚時,剩餘財產比夫還多,如果讓男方反而可以向女方要求分配剩餘財產,顯然不公平。因此這種情況,可以依照民法第1030條之1第2項規定處理,認為這種情況,「平均分配顯失公平」,計算上應該「降低」,或甚至「完全剝奪」(即條文稱為免除)男方可以向女方要求分配。(註8)


最後,依照民法第1052條之1規定:「離婚經法院調解或法院和解成立者,婚姻關係消滅。法院應依職權通知該管戶政機關。」,目前法律上已承認可在「裁判離婚之訴訟」中,由法官或調解委員之適當介入、勸諭,促使雙方達成「要離婚之一致協議」。因此,上述離婚協議書之書面內容中可約定之事項,在調解或和解離婚之情況,也可以同樣適用。換言之,上述各項約定內容均可以同樣記載在法院之「調解筆錄」或「和解筆錄」上。


(二)經雙方及二位證人簽名: 
離婚協議書上應由男女雙方及二位證人之簽名(或蓋章),並(最好)註記雙方及證人之基本資料、聯絡方式。證人簽章,並沒有限定必須在協議書作成時同時為之,在離婚協議書簽訂後、申請離婚登記前加簽或加蓋也可以(註9)。


又,證人固然不限於協議離婚時在場之人始得為證人,但必須親眼或親聞雙方確有離婚真意之人(註10) 。


這邊要特別提醒的是:實務上發生許多案件,明明男、女已經離婚多年,甚至各有交往、嫁娶對象,但因為一方拒絕履行當初「離婚協議」,例如,拒絕繼續支付子女扶養費或教育費,或對於當年離婚條件反悔,反而"回過頭來"主張「當年離婚無效」,然後宣稱的理由就是:當年離婚協議書簽字時,證人都是對方自己找的,我和證人實際上根本沒碰過面,所以證人沒有和我『直接確認』過「離婚的真意」。


因為證人確實沒有直接向離婚一方確認離婚真意,僅根據另一方說法而簽字,導致「多年後」竟然法院判定「當年離婚無效」的案例,在實務上屢見不鮮,徒增法律關係的複雜及當事人的莫大困擾。


因此,筆者強烈建議:兩願離婚時,務必請「兩位證人」一併同時在場簽字,即四個人一起在離婚協議書上簽字,由證人『直接』向男女雙方確認「兩人都有離婚真意」,而不是只聽其中一方轉述「他方也要離婚」,然後證人再於離婚協議書上簽字。同時,整個過程能以錄音或錄影方式保存起來,以免日後(尤其多年後)發生爭議,法律上難以舉證(況證人也很容易不復記憶!),而導致「離婚竟然無效」。


此外,在證人身分資格上,雖然常見請親戚朋友擔任,但法律實務上證人不必與男女雙方熟識(註11) ,而成年(滿20歲)即可擔任(註12)。最後,協議書上記得寫上「簽訂日期」。


(三)向戶政機關辦理離婚登記:
在民國96年5月23日修正前民法第982條第1項規定之適用下,結婚僅須有「公開儀式」及「有二人以上證人」,即可發生結婚的效力。但修正後之民法第982條規定則不同,「結婚應以書面為之,有二人以上證人之簽名,並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記」。換言之,依現行民法規定,如未向戶政機關辦理結婚登記,則男女雙方「縱然」有公開宴客之儀式,亦無發生結婚之效力。在協議離婚時也是一樣,必須要辦理「離婚登記」,協議離婚才會發生效力。


同理,離婚經法院調解或法院和解而成立之情況,法院會依職權通知該管戶政機關,辦理離婚登記。此外,針對修正前「沒有辦結婚登記」之合法婚姻關係,如需協議離婚時,則戶政實務上的作法是先補辦結婚登記,再辦離婚登記。


因為「離婚登記」是一個法律必備程序,必須經過男女雙方偕同辦理,因此,如果離婚協議書簽訂後,任何一方拒絕一起到戶政事務所去辦理離婚登記,他方也無法強迫他(她)必須前往辦理,法律上「不得」向法院提起民事訴訟「要求對方協同辦理離婚登記」(註13)。所以,男女雙方必須注意到:任何協議書上答應「自己要給付對方的金錢」,最好是在辦好離婚登記時或辦理離婚登記之同時,一併以現金或票據方式交付,避免在對方還沒辦理好離婚登記前,即太快將金額「全部」支付給對方(註14) 。


最後,除非是一方不肯離,或是離婚條件談不好,而必須透過「裁判離婚」(民法第1052條)方式,否則,作者並不認為,「兩願離婚」非得委請律師處理不可。在協議書內容的擬定上,如果雙方並無太大爭議,則當事人自己擬定,並請證人見證即可。頂多,可以請律師幫忙審閱一下協議書內容是否不當,或者有無需要調整的部分。如果雙方有重大爭議時,此時因為需要適當的協商及調解技巧,則不妨一起委請律師扮演中立第三人角色,幫助雙方協調出一份比較公平的離婚協議書內容。


註解:
註1:民法第195條(侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償)規定:「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。(第1項)前項請求權,不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾,或已起訴者,不在此限。(第2項)前二項規定,於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者,準用之。(第3項)」。
 註2:民法第1059條規定:「父母於子女出生登記前,應以書面約定子女從父姓或母姓。
子女經出生登記後,於未成年前,得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。
子女已成年者,經父母之書面同意得變更為父姓或母姓。
前二項之變更,各以一次為限。
有下列各款情形之一,且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時,父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓:
一、父母離婚者。
二、父母之一方或雙方死亡者。
三、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。
四、父母之一方曾有或現有未盡扶養義務滿二年者。」

註3:如此約定,是否有效,尚待法院實務進一步表示意見。但如雙方約定:「雙方婚姻關係存續中所生子女 ○○○ ,應維持其原來姓氏,未經他方同意,另一方不得向法院宣告變更子女姓氏」,則將可能牴觸本條立法目的,侵害保護子女最佳利益此一考量,而應屬無效。
註4:夫妻之一方,有下列情形之一者,他方得向法院請求離婚:
一、重婚。
二、與配偶以外之人合意性交。
三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。
四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待,或夫妻一方之直系親屬對他方
    為虐待,致不堪為共同生活。
五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。
六、夫妻之一方意圖殺害他方。
七、有不治之惡疾。
八、有重大不治之精神病。
九、生死不明已逾三年。
十、因故意犯罪,經判處有期徒刑逾六個月確定。
有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者,夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚。
本文所討論的是「協議離婚」,另一種離婚方式則是本條規定的「裁判離婚」。

註5:請讀者思考一下,如果是離婚協議書簽字後,但還沒辦離婚登記,男方或女方才想到要爭取贍養費,應該如何處理呢?另一方如果不同意,那麼另一方又應該如何達成離婚目的呢?


6民法第1030條之1(法定財產制關係消滅時剩餘財產之分配、除外規定及請求權行使之時效)規定:「法定財產制關係消滅時,夫或妻現存之婚後財產,扣除婚姻關係存續中所負債務後,如有剩餘,其雙方剩餘財產之差額,應平均分配。但左列財產不在此限:
一、因繼承或其他無償取得之財產。
二、慰撫金。(以上為第1項規定)
依前項規定,平均分配顯失公平者,法院得調整或免除其分配額。(第2項)
第一項請求權,不得讓與或繼承。但已依契約承諾,或已起訴者,不在此限。(第3項)
第一項剩餘財產差額之分配請求權,自請求權人知有剩餘財產之差額時起,二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起,逾五年者,亦同。(第4項)」。

註7:現行民法第1031條以下規定了「共同財產制」、第1044條以下規定了「分別財產制」,這兩種「約定財產制」,依民法第1005條及第1007條規定,夫妻可以「書面約定」選擇採用哪一種,並於辦理「夫妻財產制登記」後,依民法第1008條第1項規定,發生「對抗第三人效力」。只要夫妻沒有特別約定選用上述兩種財產制之一,則依民法第1005條規定,以民法第1016條以下規定的「法定財產制」為兩人間所適用的夫妻財產制。這個法定財產制,也就是民法第1030條之1所規定的「法定財產制 關係消滅時...」。夫妻財產制的問題頗為複雜,本文不擬詳述,有機會再跟讀者討論。

註8:請讀者進一步思考一下,如果男方看準女方想要協議離婚,而提出「不公平的剩餘財產分配協議」要求時,女方應該如何因應呢?

註9:參見最高法院42年台上字第1001號判例。

註10:參見最高法院68年台上字第3792號判例。

註11:參見最高法院28年上字第353號判例。

註12:學理上有認為證人僅須達到民法第980條「法定結婚年齡」(男滿18歲,女滿16歲)即可,但為避免爭議,證人宜找滿20歲之人擔任為妥。

註13:參見最高法院88年台上字第2241號判決、最高法院75年5月20日第9次民事庭會議決議結論。

註14:請讀者進一步思考,如果發生「錢付了,但對方反悔不一起辦離婚登記」,已經付錢之一方應如何處理呢?


吳俊達律師