一、著手實行的之學說以何為準?試判斷下列行為應如何處斷?

(一)、寄毒未至即被查獲。

(二)、強制性交之後故意殺人致重傷。

(三)、夜間竊盜，越牆即被發現，隨即離去。

答：著手學說有四種：

一、形式客觀理論。

二、實質客觀理論。

三、主觀理論。

四、主觀興客觀混合理論。

由於客觀理論與主觀理論各有缺失，乃有主觀與客觀混合理論的提出，即以主觀理論為基礎，而輔以客觀理，論以做為認定著手實行的標準。

１、寄毒未至即被查獲：

   答:寄毒未至即被查獲可分寄毒行為人及收毒行為人處斷：寄毒行為人：因持有毒品寄給他人使用者依刑法第263處斷，如有販賣行為者依刑法第257條處斷，如有製造行為者依刑法２５６條處斷。收毒行為人：因毒品在中途被查獲，於犯罪行為之實行，但因意外之障礙而不能發生預期結果，不予處罰。 

2、強制性交後故意殺人至重傷：

答：強制性交後故意殺人至重傷者，係屬兩個故意的不法構成要件而成的結合犯罪，行為者應依刑法第221、226-1處理。刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。第  226- 1 條犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。

 3、夜間竊盜，越牆即被發覝，隨即離去：

答：於夜間竊盜越牆行為，為開始實行加重構成要件的行為，但就其犯罪計畫，顯已開始實行與構成要件的實現具有密切關係的行為，而這種行為已足以直接繼續導致構成要件的實現，被人發現而隨即離去，這是因被人發現而離開，屬非自願的中止行為，這種行為屬竊盜未遂罪，應依刑法第321條第一、二項之未遂犯處理。第  321    條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：（1）於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。（2）毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。前項之未遂犯罰之。

二、何謂法條競合？法條競合時，適用之原則為何？

答：在法律單數中，由於多數不法構成要件在適用所顯現出的重疊現象，就外形觀之，好像有數個刑罰條款競合在一起，稱之。

(一)法條競合適用原則：係指針對屬於行為單數的同一個行為，同時有數個該當而可以適用的不法構成要件，僅適用其中一個最妥適的不法構成要件，加以處斷，即為已足，其餘該當的不法構成要件，即被排斥而不適用，其考考慮原則如下

1、特別關係之適用:一 個不法構成要件若在概念上必然包括著另一個不法構成要件的所有構成要件要素，則前一個不法構成要件對於後一個不法構成要件而言，即具特別關係，在這種關係 下的法律單數，基於特別條款優於一般條款原則，只要適用具有特別關係的特別構成要件處斷，即為己足，其他該當的一般構成要件，即被排斥而不適用。

2、 補充關係：在所涉及的多數不法構成要件中，倘若其中有一個不法構成要件只是輔助性地加以適用的補充構成要件，則這個不法構成要件對於主要構成要件而言，即 具補充關係。基於主要條款優先於補充條款而適用原則，只要適用主要構成要件處斷，即為己足，而排斥補充條款構成要件的適用。

3、吸收關係：在法律單數的判斷上，首先應判斷是否為特別關係，如否；再判斷是否為補充關係，亦非補充關係的情況下，再進一步判斷是否為吸收關係。

即行為實現一個較重要的犯罪形態的構成要件，通常必然亦會實現其他較輕的伴隨構成要件，後者相對於前者係屬典型的伴隨犯行者，這即屬吸收關係。只要適用較重的主要構成要件處斷，即己足以宣示該為的全部非價，較輕的伴隨構成要件即被排斥而不適用。

（二）法條競何時之適用原則，依法條競合形態而異，整理如下：

	特別關係	補充關係	吸收關係	擇一關係
概念	係指一個構成要件在觀念上必然包含著另一構成要件之所有構成要件要素，則前一個構成要件對於後一個構成要件，即具特別關係。換言之，A罪之構成要件必然包含B最之構成要件要素。	係指在所涉及之多數構成要件中，倘若其中有一個構成要件只是輔助性地加以適用，則此構成要件對於主要構成要件而言，即具補充關係。換言之，A罪與B罪均在保護同一法益，B罪僅於A罪之不成立始得適用。	係指存在於主要行為與伴隨行為之間，亦即行為實現一個較重之犯罪型態之主要構成要件，通常亦會實現其他較輕之伴隨構成要件，後者相對於前者係屬典型之伴隨犯刑者，即會成立吸收關係。換言之，實現A罪之構成要件通常伴隨實現B罪之構成要件要素。	係指犯罪行為不屬於特別、補充或吸收關係時，因同時有數個法規可以契合適用，而依立法旨趣擇一個最適當之法條加以適用而言。換言之，A罪與B罪間，雖均有保護同一法益，但不屬特別關係、補充關係及吸收關係。
類型	1.      變體構成要件與基本構成要件的特別關係。例如殺直系血親尊親屬罪（刑§272Ⅰ）與普通殺人罪（刑§271Ⅰ）。 2.      加重構成要件與過失構成要件的特別關係。如傷害致死罪（刑§277Ⅱ）與過失致死罪（§276Ⅰ）。 3.      結合構成要件與單一構成要件的特別關係。如強盜殺人罪（§328Ⅰ）與殺人罪（§272Ⅰ）。 4.      個別構成要件與概括構成要件的特別關係。略誘婦女罪（§298Ⅱ）與私行拘禁罪（§302Ⅰ）。	1.      侵害階段不同的補充關係。如殺人既遂罪（§272Ⅰ）與殺人未遂罪（§272Ⅲ）。 2.      參與形態不同的補充關係。如教唆犯或幫助犯相對於正犯而言。 3.      危險構成要件與實害構成要件的補充關係。例如遺棄罪相對於殺人罪而言。	1.      重度規定吸收輕度規定。 2.      高階行為吸收低階行為。
適用原則	特別規定優先普通規定	主要規定排斥補充規定	吸收條款優先被吸收條款	擇一適用

 

三、何謂假釋？2004年刑法修正後之假釋要件為何？立法理由何在？假釋在何種情形下得予撤銷？若未經撤銷其效果為何？若被撤銷其效果又為何？

答：假釋：假釋是一種徒刑的執行制度，係指對於 受徒刑的執行已達一定刑期的受刑人，因有足夠事實，足資認定該受刑人業已改過遷善，乃附條件暫予釋放，該受刑人若釋放後能夠保持良善，在其所餘刑期內或在 特定期間，內未經撤銷者，則該尚未執行的剩餘刑期，在刑法上即視同業已執行完畢。

假釋須具四個要件：

1、須受徒刑的宣告與執行:受刑人必須受有期徒刑或無期徒刑的宣告，而且已實際受到徒刑的執行者，始有可能假釋。

2、 徒刑的執行須逾法定期間：受刑人受無期徒刑的執行必須已逾二十五年，有期徒刑的執行必須逾應執行刑期二分之一，累犯逾三分之二，而且受有期徒刑的宣告者至 少已受六個月的執行，始有可能假釋。惟少年受徒刑的執行者，則無期徒刑逾七年後，有期徒刑逾執行期的三分之一，即得予以假釋。

3、須有悛悔實據：受刑人必須有足資證明的確實紀錄，而足堪認已有改過遷善者，始得假釋。

4、須不符有期徒刑假釋的除外規定：有期徒刑假釋的規定，於下列情形不適用之。

　（1）有期徒刑執行未滿六個月者。

　（2）犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪的累犯，於假釋期間、受徒刑的執行完畢，或一部的執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。

　（3）犯本法第九十一條之一所列之罪,於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定評估其再犯危險未顯著降低者。

假釋之理由：

1、假釋是一種附條件釋放的行刑措施,也是在自由刑中的一種寛恕制度,附以條件而提前釋放,鼓勵受刑人在監獄中改過遷善。

2、提前釋放受刑人出獄，而在自由社會中進行非機構性的處遇，使徒刑的執行更能實現受刑人再社會化的目的。

假釋之撤銷：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內撤銷其假釋。

假釋未撤銷效果：在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。

假釋被撤銷效果：假釋一旦撤銷後，則假釋出獄人即應入監繼續執行，其出獄日數不算入刑期。

(四) 何為保安處分? 其性質為何? 其種類有幾? 立法理由何在? 與刑罰的主要區別何在?

（一）保安處分：保安處分乃基於社會保安之必要性，在刑罰制裁之外，復使用感化教育、監護、禁戒。強制工作、強制治療。保護管束。驅逐出境等手段，施予特定受判決人之具有司法處分性質之保安措施。

 

(二)保安處分之性質：

保安處分乃現行刑法制度中，除刑罰以外之另一種法律效果。刑法一方面使用刑罰，以制裁犯罪人另方面則使用保安處分，以做為針對特定犯罪人之社會危險性之社會安全措施。在此等制裁手段與安全措施之交互作用下，刑法乃得以發揮其規範功能。

 

(三)保安處分之種類：
現行法所規定之保安處分計有:感化教育、監護、禁戒、強制工作、強制治療、保護管束、驅逐出境等七種。可分為剝奪人身自由之手段與限制其他自由之手段等兩大類。前者包括:感化教育。監護、禁戒。強制工作、強制治療等後者則包括:保護管束與驅逐出境。

(四)保安處分之立法理由：

在絕對刑罰理論支配之時代，刑法之法律效果僅限於刑罰，相對刑罰理論興起之後，認為刑法為達其在刑事政策上本所預期之功能，必須同時兼顧罪責之報應與危險之預防。同時，在罪責原則下，刑罰之科處亦不得逾越罪責程度，故亦不得為達防止危險之目的，而科處較罪責程度為重之刑罰。為了解決上述因罪責原則而在刑法之法律效果上之限制，乃有刑法之法律效果雙軌性之提出，認為刑法之法律效果除以罪責為基礎之刑罰做為制裁手段之外，尚須建立其他之法律效果，用以達成預防社會危險目的之社會保安手段。此等在刑罰以外之其他法律效果，即係以社會危險性而非以罪責為基礎之保安處分。

(五)保安處分與刑罰的主要區別：
(1)保安處分與刑罰在本質上之差異：保安處分與刑罰同屬刑法之法律效果，兩者同樣會剝奪或限制行為人之自由惟就其本質觀之，兩者具有下述之不同:1、存在依據 2．痛苦性 3．懲罰性與非難性

(2)保安處分與刑罰之替代交換：
建立刑罰與保安處分之替代交換制，即不再固守以刑罰先於保安處分而執行之傳統原則，而透過刑事立法賦與法院自由裁量權，使其得以依據實際情況與需要，決定保安處分先於刑罰而執行，並且可以保安處分之執行折抵刑罰之執行。