[第一題]

A、B二人共有一筆建地，應有部分各為二分之一，A未經B同意，逕自在建地東側興建一幢房屋居住逾20年；A在興建該屋時，不慎逾越地界，建築在鄰人C之耕地上，致C不能將耕地交付永佃權人D使用，C因而憂憤死亡，且無人知其繼承人為何人。

試問：(1)B、D得否行使物上請求權，請求A拆屋還地？

(2)A得否主張時效取得建地、耕地之地上權？

【擬答】

（一）B得依民法第767條第1項中段、前段及第821條規定，請求A拆屋還地：

1、按所有人對於無占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本來所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。次按共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，同法第818條固有明定。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還佔用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定（三）參照）。

2、惟實務見解認為，91度台上字第2477號最高法院民事判決，按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思 表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認 共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。……倘欣大公司售屋時，均係以相同之定型化契約與各承購戶簽訂買賣契約，嗣並已將系爭停車位交付上訴人占有使用，能否謂上訴人與買受系爭土地應有部分之全體共有人間未成立分管契約？及被上訴人不知有分管契約之存在，而可不受其拘束？尚非無研求餘地。

3、準此，本題A未經他共有人乙之同意，於其共有人建地之東側興建房屋一棟，他共有人B得依民法第767條第1項中段、前段及第821條規定，得就共有物建地之全部本於所有權之請求，請求A拆除房屋於建地之部分，並將之返還與共有人之全體。

（二）永佃權人D得依民法第767條第2項准用第1項中段及前段規定，請求A拆除房屋越界建築之部分：

1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1項及第2項訂有明文。

2、本題，A在興建房屋時不慎部分房屋越界建築於鄰人C之耕地上，就該越界部分，係屬對耕地之無權占有，所有權人C得依第767條第1項中段及前段規定請求拆屋還地，惟C死亡且無人知其繼承人，故事實上無法行使。惟98年新法第767條增訂第2項，使所有權外之物權人得準用第1項規定，向無權占有人主張之。準此，耕地之永佃權人D，既對該地有使用收益之權限存在，故其得向甲主張拆屋還地。

3、然為保護建築物之經濟價值，民法第796條第1項規定，土地所有人建築房屋非因故意或重大過之逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。另按99年修正地800條之1項規定，第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。準此，倘A之房屋如符合上開規定，所有權人C及用益權人D即負有容忍義務，不得向A主張拆屋還地。

4、惟實務見解認為，民法第796條所定之「土地所有人」越界建築房屋，必以建築房屋者，為「土地所有人」或其他有利用土地權之人（例如：地上權人、永佃權人或典權人、承租人、使用借貸人等等），始足當之，倘建築房屋之初，尚非「土地所有人」或其他有利用土地權力之人，應屬單純之「無權占有」，不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題（最高法院86年台上2103號判決參照）。

5、職此，A在興建房屋時，不慎部分房屋越界建築於鄰地之耕地上，其雖無故意或重大過失，惟本題甲使用其建地興建房屋時，係未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，而屬無權占有之情形，依上開實務見解，不生鄰地所有人是否即時提出異議之問題。是以，越界建築人A既不符合第796條之規定，永佃權人D即無容忍義務，故D得依地767條第2項準用第1項中段及前段規定，請求A拆除房屋越界建築之部分並返還該部分之土地。

（三）A得依民法第772條準用第769條規定及大法官釋字第451號及第291號解釋，主張時效取得建地之地上權：

1、按民法第769條規定，以所有之意思，20年間和平、公然、繼續佔有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。次按第772條規定，前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。

2、另共有人是否得於自己土地上時效取得地上權，大法官釋字第451號解釋認為，共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為共同共有人之一人或數人設定地上權者亦同，是共有人或共同有人之一或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第772條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記為地上權人。

3、準此以言，本題共有A就其共有建地之東半部興建房屋，係公然、和平、繼續占有答20年，應得以地上權人之意思，依民法第772條準用第769條規定，時效取得地上權，且依新法第772條後段之增訂，縱屬已登記之土地，亦不受影響。

4、又房屋未申請建照執照，是否會影響A時效取得建地之地上權，早期實務見解有所爭議。後大法官作成釋字第291號解釋，認為取得時效制度，係為公益而設，依此制度取得之財產權應為憲法所保障。內政部於中華民國77年8月17日函頒時效取得地上權登審要點第五點第一項規定：「以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第70條提出該建物係合法建物之證明文件」，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部分應停之適用。是以，依上開解釋意旨，本題房屋未申請建照執照，應不影響A時效取得地上權之效力。

（四）A不得依民法第772條準用第769條規定，就耕地主張時效取得地上權：

1、A興建房屋越界占有耕地，係以地上權之意思，公然、和平、繼續占有達20年，故原則上得依民法第772條準用地769條規定，時效取得地上權。

2、惟依大法官釋字第408號解釋及88年度台上字第2943號最高法院民事判決，按地上權依民法第八百三十二條之規定，係以在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。……又分別共有人之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部分，在分割前無由特定，因此無於應有部分上設定地上權之餘地。是上訴人反訴請求被上訴人將其系爭土地應有部分（一○○分之三九）准由上訴人設定地上權，於法自有未合。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國77年8月17日以台內地字第621464號函訂頒時效取得地上權登記審查要第3點第2款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無牴觸。

3、準此而言，本題A建築房屋所占有之耕地，其性質為「耕地」，依上開解釋之見解，性質上不適於設定地上權，故A應不得依民法第772條準用第769條規定，就耕地主張時效取得地上權。

[第二題]

A、B、C三人共同出資購買一筆建地，應有部分登記為每人各三分之一。

試問：(1)A得否未經B、C之同意，逕將其應有部分設定不動產役權於D？

(2)B將其應有部分讓與E，則A等三人未經登記之分管協議，對知情之E是否有效？

【擬答】：

（一）A得未經B、C同意逕得將自己的應有部分設定地役權給D。理由如下：

1、不動產之應有部分，得設抵押權，大法官會議解釋第141號解釋「共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權」已明確採取肯定說。

2、至於不動產（土地）之應有部分，得否設定地上權等用益物權？則有所爭議。

（1）    傳統見解皆採否定說。理由有二：其一為應有部分非「物」，其二為使用收益並非排他。最高法院88年台上字第2943號判決「地上權依民法第832條之規定，係以在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。是地上權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定。又分別共有人之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部分，在分割前無由特定，因此無於應有部分上設定地上權之餘地。是上訴人反訴請求被上訴人將其係徵土地應有部分（一○○分之三九）准由上訴人設定地上權，於法自有未合」參照。

（2）    惟謝在全老師、黃茂榮老師、王澤鑑老師皆採肯定說。理由有三：其一為「物」與「權利」乃一體二面，所有物＝所有權，地上權能救物設定，乃是因其有所有權；其二為非排他使用收益，是因為應有部分之性質；其三為所有權有用益權能，為何應有部分不可以？

（3）    內政部85年7月9日台（85）內地自第8580121號函竟認為「共有人就其應有部分設定地上權，應不妨害他共有人之權益，即於申請登記時應檢附他共有人之同意書」，明顯混淆了民法第819條第1項與第2項的界線，頗值商榷。

（二）A、B、C未經登記之分管協議，對於知情之E不生效力。理由如下：

1、修正前：

（1）    實務見解：之前為最高法院48年台上字第1065號判例「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」；之後為釋字第349號解釋「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，為應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人鎖定分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明」。至於「可得而知」之判斷標準，可參考最高法院91年台上字第2477號判決「倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束」。

（2）    學者見解：謝在全老師、張特生老師、楊與齡老師與鄭健才老師認為因為分管契約係屬無名契約，惟性質上屬於使用收益的債權契約，與租賃契約或使用借貸契約相近，若近於租賃契約，則應類推適用民法第425條之規定，亦即「共有人於分管契約訂立後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於受讓人仍繼續存在」。

2、修正後：物權篇新法第826條之1第1項「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或地820條第1項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同」與第2項「動產共有人間就共有物為前項之約定、決定或法院所為之裁定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，已受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力」參照。王澤鑑老師認為一修正因具公示性，較最高法院48年台上字第1065號判例與釋字第349號解釋更為妥適，更有助於維護物權秩序的安定；謝在全老師認為此一修正亦屬釋字第349號解釋之具體化，具有因應社會對於個別債權約定事項賦予一定物權效力需求之機能，但絕非旨在鬆動或打破民法債權及物權之區分。