103-1高雄市立空中大學公證法授課大綱      主講老師鄭惠佳

第四部份  救濟程序

壹、公證人應遵守之原則

一、擔任公證人職務遵守中立性與獨立性原則

（一）迴避規定

1、法律條文內容（公證法§10）

2、迴避規定立法理由

3、有迴避事由公證人「不得執行職務」

4、應迴避未迴避之公證文書「不生公證效力」

（1）實體法效力

（2）證據效力

5、公證人違反本條規定為應付懲戒事由：公證法第54條I。

（二）禁止兼職規定（公證法§37）

1、立法目的

2、法律規定

（1）法院公證人

A、公務員服務法第13條第1項

B、公務員服務法第14條第2項

C、公務員服務法第14條第1項

D、應經許可之職務：公務員服務法第14-2條第I項、公務員服務法第14-3條

E、公務員服務法第14-1條規定

（2）民間公證人：不適用公務員人事法規

A、公證法第37條I、II

（A）律師得否兼任民間公證人之問題

（B）經遴任僅辦理文書認證事務者，或因地理環境或特殊需要，經司法院許可者，仍得執行律師業務。

（C）公證法§37II律師兼任民間之公證人，係指公證法§37I但書經遴任僅辦理文書認證事務者，或因地理環境或特殊需要，經司法院許可，辦理公、認證業務之兼任律師。

問題：如違反公證法§37II之規定，法律效果為「已作成之認證書不生效力」或是「律師事後接受訴訟委任不生效力」？

（D）有認為律師兼任民間公證人不會為了區區少數認證費而甘冒刑責及懲戒風險進行不法情事，主張應刪除公證法第37條第2項後段文字，惟某些法律制定之目的本就有警示的效果，既然不是根本不可能發生，法律就仍有其存在之必要。

B、公證法第37條III

C、公證法第38條

D、原司法院送審公證法修正草案第2條III規定「民間之公證人因請求人之委任，就已公證而依法應向地政機關或其他機關辦理登記之事項，有代理申辦之權限」，與為地政士權限有所重疊，修法過程中，並未通過增訂。

3、法律效果

（三）組織型態：獨立或聯合，該聯合以合夥或合署方式為限，不得受雇。

二、辦理公證事務審查時應遵守原則

（一）直接原則： 

（二）妥速原則： 

（三）諮詢輔導義務之中立性

問題：公證人可否因為當事人教育程度、專業能力的不同而給予不同程度的諮詢建議？

（四）法律行為合法性 

問題：依公證法第101II辦理影本與正本相符時，是否亦適用合法性審查原則？

（公證法律問題研究（九）第27則採肯定說）

問題：影本與正本相符認證之審查程序是否同於一般文書認證審查程序？（公證法律問題研究（八）第2則）採否定說。

（五）公證書內容真實性 

三、公證事務完成後應遵守原則

（一）保守秘密原則

1、法律依據：公證法第14條

2、例外情形：（1）刑事訴訟法第179條（2）刑事訴訟法第182條（3）稅捐稽徵法第30條（4）公證法第89條I項（5）公證法第95條I項（6）公證法第98條I項

問題：其他行政機關可否調閱公證卷宗？例如警察局、調查局。實務採否定說。

3、法律效果：

問題：違反保密義務構成刑法上洩漏秘密的罪責，係指成刑法上哪一種罪？學說上可以分為三說，第一說認為成立刑法第316條洩漏業務知悉之秘密之罪（主張者有陳煥生）；第二說認為成立刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密（主張者有郭伯成、林世超、李惠宗）；第三說認為依刑法第134條規定並加重其刑至二分之一（主張者有褚劍鴻、鄭雲鵬）。

（二）文書簿冊編制及保存

1、法律依據：公證法第90條I

2、法律效果

 

貳、公證人責任

我國公證人的責任分成三大部分：行政懲戒、民事與刑事責任。

一、行政懲戒責任

（一）民間公證人：公證法第55條申誡、罰鍰、停職、撤職等四種，其中申誡、罰鍰可同時為之。

（二）法院公證人：公務員懲戒法第9條第1項撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡等六種，沒有罰鍰規定。

二、民事責任

（一）民間公證人：公證法第68條第1項

（二）法院公證人：國家賠償法第2條第2項

三、刑事責任

（一）公證法規定：公證法第147至149條。

1、僅公證法§147「非親自執行職務罪」主體：合格之公證人。

2、公證法§148僭行公證人職務罪、公證法§149虛偽陳述罪：犯罪行為人非公證人，僭行公證人職務罪犯罪主體為假冒公證人之人，虛偽陳述罪犯罪主體為在公證人面前虛偽陳述之人。

（二）刑法規定：偽證、偽造文書、詐欺等罪。

 

叁、受害人可主張的權利

一、損害尚未發生，或已經發生，降低損害的方法？

（一）公證人依請求或職權為公證書更正補充處分：公證法施行細則第59條I

1、更正

（1）顯然錯誤

（2）就此更正所為之處分，公證人不另收取費用（公證法施行細則第59III）

2、補充

（1）前提公證書的「內容有脫漏」。

（2）當事人事後合意增加某項協議內容，應另就新的協議重新聲請辦理公證事項。

問題：遺囑公證書記載錯誤，如立遺囑人已死亡，原公證人已離職，應如何救濟？（公證法律問題研究（二）第37則，由利害關係人向公證人聲請公證書更正）

（二）聲明異議：公證法第16條I「請求人或利害關係人，認為公證人辦理公證事務有違法或不當者，得提出異議。」II前段「公證人如認異議為有理由時，應於三日內為適當之處置。」

問題：公證人對於不得公、認證事項誤為公、認證，作成公、認證書，經利害關係人提出異議，公證人審查後如認為有理由時，應如何處置？ 

案例事實：民法改採登記婚之前，甲男乙女均成年，甲從母姓，公證人從身分證上並無法確知甲乙係具有四親等堂兄妹的禁止結婚的親屬關係，依法辦理結婚儀式並交付結婚書面公證書。依舊民法982條規定，婚姻成立並生效。後乙女之母以戶籍謄本證明甲乙具有禁婚親之關係向公證人提出異議，公證人應如何處置？

甲說：提起確認該證書無效訴訟。勸諭當事人依民事訴訟法提起確認婚姻無效之訴，因為公證法上只有「准予公證」與「拒絕公證」兩種處分，不得另為第三種「撤銷原公證書」之處分；

乙說：撤銷原公證書處分行為。理由認為既然依照公證法第11條不生公證效力，基於公證書正確性的要求，及避免第三人對於瑕疵公證書之信賴造成更大損害，所以可以依據公證法16II規定為適當處置，製作「撤銷處分書」以撤銷原公證書。且撤銷原公證書之效果與拒絕公證相同，因此並未逾越公證人的權限。雖然異議人亦得同時依法提起確認婚姻無效之訴，但可能緩不濟急。（公證法律問題研究（三）第26則、公證法律問題研究（八）第50則）

問題：公證人作成公、認證書後，經利害關係人提出異議，公證人審查後如認為無理由時，依公證法第16II附具意見書，於三日內送交所屬之地方法院或其分院，法院應於五日內裁定之。法院得否為廢棄公證書之裁定，命公證人另為適當之處置？實務上作法：

1、台北地院101聲456、457號：公證人所為之處分書廢棄，發回公證人另為適當之處置。

2、士林地院101聲184號異議駁回；101抗171號原裁定廢棄。發回原法院重新處理。102聲更一：異議駁回。

3、(1)嘉義地院101聲22號：公證廢棄，發回公證人另為適當之處置。(2)嘉義地院102聲46號：公證廢棄，發回公證人另為適當之處置。(3)102抗9號：抗告人主張：不知如何為適當處置？

4、(1)高雄地院99聲203號：異議駁回。99抗257號：為維持抗告人之審級利益，廢棄原裁定，發回由原審就抗告人之異議理由，另為妥適之處理。100聲更一1：認證廢棄，發回公證人另為適當之處置。（此為下級審法官意見，認為公證人認證書有瑕疵）100抗234：原裁定所為廢棄公證人就○○○認證事件所為之認證，發回公證人另為適當處置之部分廢棄。（此為上級審法官意見，亦即贊同公證人認證書無瑕疵）(2)100聲187：公證人就○○○認證事件所為之認證廢棄，發回公證人另為適當之處置（此為下級審法官意見，認為公證人認證書有瑕疵）。101抗77號：原裁定主文第一項廢棄。公證人認證書上增加○○文字；暨認證書塗改認證之月、日，均應為適當之處置。（此為上級審法官意見，原裁定第一項廢棄，表示對於要發回公證人就原認證事項全部另為處置之內容不同意，但就公證書某部份內容要求另為適當處置）(3)101聲153號：公證人就附表一編號2至8項部份另為適當之處置（直接要求公證人就原認證書之某份內容另為適當處置）。

問題：如果請求人未異議，但公證人事後發現公證之內容有違法之情事，例如對於供耕作或建築用之土地約定逕受強制執行事項；認證與公文書相反之聲明書等，公證人得否自為適當處置？（公證法律問題研究（八）第50則，表示公證法第16條未限制公證人不得自為適當處置，故應為適當處置）

二、人民因為公證人之公證行為受到損害時，請求救濟的方法？

（一）法院公證人：國家賠償法第2條、民法第186條

（二）民間公證人

1、民間公證人（或其保險單位）先行賠償

問題：如果受害人未依公證法第16、17條提出異議，可否逕向民間公證人依公證法第68條規定主張賠償？

2、國家負擔補充責任

3、民間之公證人對於助理人、使用人之故意過失，負同一責任

（三）具體案例

1、公證人違反公證法第11條規定作成不生公證效力的文書。

2、公證人未依「兩岸公證書使用查證協議及法院及公證人辦理兩岸公證書使用查證協議注意要點」規定於公證書作成七日內製作公證書副本寄交海基會，造成當事人驗證程序受阻，經公證之文件無法使用所生之損害。

 

肆、損害填補機制（公證人強制責任保險）

一、公證人強制責任保險（保險法§90、公證法§32(3)）

二、雙重責任險

（一）個人責任保險

1、依據§67I「民間之公證人於執行職務期間，應繼續參加責任保險。」若未參加，依公證法第54I規定為應付懲戒事由。

2、公證法第68條II規定「前項保險契約於每一保險事故之最低保險金額，由司法院視情勢需要，以命令定之。但保險人對同一保險年度內之最高賠償金額得限制在最低保險金額之二倍以下。」

3、公證法第68條III規定「保險人於第一項之保險契約停止、終止、解除或民間之公證人遲延繳納保險費或有其他足以影響保險契約效力之情形時，應即通知所屬地方法院或其分院及地區公證人公會。」

4、公證法第68條V規定：

（1）民間公證人助理人或使用人辦理有關公證事務，行為有故意或過失，民間公證人依公證法第68條V規定對於此等人故意過失應與自己故意過失負同一責任。

（2）依保險法第31條要求保險人對於民間公證人助理人、使用人所致損害，負擔賠償責任。

（二）職業公會保險

1、公證法第§145I「地區公證人公會，應為該地區民間之公證人辦理責任保險，以確保民間之公證人因執行職務依第67條規定參加責任保險所不能理賠之損害賠償。」

2、公證法第145II規定「前項保險契約於每一保險事故之最低保險金額，由司法院視情勢需要，以命令定之。但保險人對同一保險年度內之最高賠償金額得限制在最低保險金額之四倍以下。」

 

伍、損害預防機制（監督）

一、主管監督機關（公證法§51、民間公證人監督辦法§3）

（一）公證人監督機關

1、主管監督機關：所屬之地方法院或其分院

2、上級主管監督機關，地方法院或其分院所屬之高等法院

3、最高主管監督機關：司法院

（二）地區公會監督機關

1、主管監督機關：所在地之高等法院或其分院

2、最高主管監督機關：司法院。

（三）全國公證人公會聯合會監督機關：司法院

二、監督方式：（公證法§52、民間公證人監督辦法§6）

（一）現場檢查

（二）書面審查

1、依據公證法§69規定，民間之公證人應按月於次月十日前，將作成之公證書、認證書繕本或影本，依受理時間之先後順序彙整成冊，送所屬之地方法院或其分院備查。所以監督機關必須對於民間公證人送審之公證書、認證書影本進行審查。

2、民間公證人按月於次月五日前依公證法施行細則第34條所定各種簿冊製作的統計月報表或電磁紀錄。

三、監督機關所為的監督行為：

（一）監督行為種類

1、命令注意：關於職務上之事項，得發命令促其注意。（公證法§53(1)）

2、警告：對有與其職位不相稱之行為者（例如其職務內外之行為有損於其品性、地位或聲望而與職位身分不相稱者），加以警告。但警告前，應通知該公證人得為申辯。（公證法§53(2)）

3、移付懲戒

（1）應懲戒事由

（2）得懲戒事由

（二）依法懲處或移付懲戒規定

1、具體事由

    依民間公證人監督辦法§12「公證人有下列行為之一者，監督機關得依法懲處或移付懲戒。一、允諾他人假藉其名義執行職務。二、以不正當方法招攬業務。三、以公證人名義為保證人。四、違背法令、公證人規範或公會章程，要求期約或收受規定外之任何名義酬金。五、為開業、遷移或公證業務範圍以外之廣告。六、受讓請求人間之權利。七、以自己或他人名義，刊登幾近招搖或恐嚇之啟事。八、無故出入不正當場所或為不正當之往還酬應。」

2、處分生效日期

    監督機關為處分之生效日期，依民間公證人監督辦法§11，如係對公證人或公會所發命令或警告處分，自文到之日起生效；其餘處分，自文到翌日起生效。

四、懲戒審議程序

（一）懲戒程序之發動：（公證法§58）

1、發動機關

（1）民間公證人應付懲戒者，由高等法院或其分院依職權移送民間公證人懲戒委員會審議。

（2）地方法院或其分院認為其轄區內民間公證人有應付懲戒之事由者，得報請高等法院或其分院審查移送民間公證人懲戒委員會審議。

（3）地區公證人公會認其會員有應付懲戒之事由者，得經會員大會或理事、監事聯席會議之決議，送請民間之公證人懲戒委員會審議。其中「會員」包括許可兼業律師者的贊助會員（公證法施行細則§93條）

2、發動程式：以上移送機關、民間公證人公會送請懲戒時，應提出理由書（民間公證人懲戒程序規則第7條I）。

（二）審議機關

1、依公證法§56審議機關為民間之公證人懲戒委員會。

2、公證法§57I民間之公證人懲戒委員會，由高等法院或其分院法官四人及民間之公證人三人組織之，主任委員由委員互選之。

（三）審議過程

1、議決前（公證法§59I、民間公證人懲戒程序規則第7條II）

2、進行議決

（1）進行議決的法定人數：民間公證人懲戒程序規則第17條

（2）議決的情形：民間公證人懲戒程序規則第15條I

A、不付懲戒：民間公證人懲戒程序規則第13條

B、免付懲戒：民間公證人懲戒程序規則第14條

C、懲戒處分：民間公證人懲戒程序規則第16條。依公證法§55懲戒處分的種類有（A）申誡。（B）罰鍰15,000元以上150,000元以下。（C）停職2月以上2年以下。（D）撤職。其中申誡、罰鍰處分得同時為之。

（3）審議結果：公證法§59II、民間公證人懲戒程序規則第18、19條

（四）救濟程序

1、第一次救濟：公證法§60I

2、第二次救濟（再審議）：公證法§60III

五、執行程序：公證法第62條