103-1高雄市立空中大學公證法授課大綱      主講老師鄭惠佳

第三部份  我國公證實務

柒、公證人實體審查

一、審查權法理依據：維護公證文書之公信力及當事人的權益。

二、審查之範圍與內容

公證實務上，向來認為公證事件是非訟事件，而本於非訟事件形式審查的程序，公證事件的公證人一般也被認為僅具有「形式審查權」。公證事件的開始與完成都屬於當事人自願為之，有保存證據的目的，以防萬一將來提起訴訟時必須使用，倘若不嚴格審理，恐怕將來會發生更多問題。因此公證人的「形式審查」程度即相當重要。

（一）程序審查

內容包括請求方式是否合於程式和其他法定要件（公證法第3條、施行細則第51(1)）、是否具有應迴避事由（公證法第10條）、身分證明文件的提出（公證法73）、通譯見證人使用（公證法74、75）、代理方式是否合於規定（公證法76）等。公證法第6條已取消土地管轄限制，公證人不必就管轄問題加以審查，但需要注意公證人執行職務之區域及場所必須符合公證法第7、8條規定。

程序事項可以補正，應定期命其補正，逾期不為補正，或不能補正的情形，公證人應依施行細則第51條前段（有下列第一款至第四款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求）拒絕其請求。

（二）實體審查

實體審查係就請求公證之法律行為及私權事實的實體事項加以審查。審查內容包括（1）適格性審查、（2）合法有效性之審查及（3）其他實體事項之審查。

1、適格性審查

（1）人的適格性

（2）事件的適格性

A、得體驗的適格性

問題：請求人提出戶籍資料，陳稱其已經在前後兩個時點均持續占有某不動產，請求公證其時效取得的事實，應否准許？（公證法律問題研究（四）第28則）

問題：聲明附件之內容（可能是文字或圖畫）為聲明人本人所創作，或聲明某產品為聲明人本人所發明，就此聲明書可否辦理認證？（公證法律問題研究（二）第19則）

問題：公證人得否就公文書記載內容作成公證書？（公證法律問題研究（九）第26則）

問題：請求人為辦理大陸地區財產繼承，請求就被繼承人死亡之事實作成公證書，可否受理？（公證法律問題研究（八）第7則）

問題：當事人陳述將已經出售不動產所得價金，歷年來部分贈予給某些人，部分支付醫療看護費，得否辦理公證？（公證法律問題研究（九）第40則）。

B、公權與私權

問題：志願士兵經評審不適合服志願役，經與所屬部隊達成賠償協議，持往公證處辦理附帶強制執行之公證，應否准許？（100年第2次公證實務研究會第6則）

1高雄地院100年聲字254裁定：在校公費待遇及津貼賠償事件所為之分期清償協議，性質上屬行政契約（最高行政法院96年度判字第146 號、95年度判字第92號判決意旨），並非私法關係，公證人據以作成公證書，依公證法第11條第1 項規定，原不生公證之效力，依同法第16條規定，請求人得提出異議請求公證人另為適當處置。是本件公證人所作系爭公證書，即有違法之處，異議人提出異議，為有理由。爰廢棄系爭公證書，發回公證人另為適當之處置。

2高雄地院101年抗字37裁定：公證法第2條明定就法律行為及其他關於私權之事實，公證人得為公證，而所謂「法律行為」，係指一切發生、設定、變更、消滅法律上效果之行為，尚不以私法行為為限。系爭協議書為公務機關與已為私人之退學生間有關私權事項之私法契約，縱使認為系爭協議書性質上為行政契約，然行政程序法第135條、第148 條第1項條文均無排除行政契約依公證法為公證之意旨，公證法復未規定行政契約不得依公證法作成公證書，即便系爭協議書性質如相對人所指為行政契約，抗告人就系爭協議書為公證亦難謂違法、不當。本件抗告有理由，應由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人異議之聲請。

2、合法有效之審查

公證人必須審查公、認證事項是否有違反法令事項或無效之法律行為（公證法70、公證法107、施行細則51(3)）。審查請求認證之內容是否與公文書記載相反（施行細則51(4)）、請求認證之內容是否無從查考或不明（施行細則51(5)）。（1）法律行為審查事項：法律行為之成立與生效必須具備成立要件及生效要件。

（2）具體審查法律依據：公證法第70條

A、無效法律行為

(A)實務見解的無效：最高法院50年台上字第2596號判例

(B) 法律明定的絕對無效：民法247之1、366、649、988、1079-1、消保法12I、15、17、保險法105、106、122I、信託法5

(C)法律規定的相對無效：公司法第16條、強制執行法第51條II

問題：非以保證為業務之公司得否為「廠商履約及賠償連帶保證書」之保證廠商，請求作成公證書？（公證法律問題研究（九）第7則）。

B、違反法令事項（包括法律行為和私權事實）

(A)法律行為：

1.遺囑中侵害特留分的問題。2.依法屬於得撤銷的法律行為，或效力未定的法律行為，例如未成年人結婚應得法定代理人之同意（民法第981）法定代理人沒有親自到場行使同意權，亦未提出同意或允許的證明文件時，屬於違反法令之事項，係不得加以公證。（公證法律問題研究（一）第45則5）3. 其他應得他人同意之行為，如果未得他人同意，公證人不得辦理公認證。民法第819II、土地法第34條之1、民法第820I、民法第668、828條、公司法第185條I。4.脫法行為。5.違反公序良俗不能辦理公證。

問題：非原住民以原住民為登記名義人，就原住民保留地簽訂借名登記契約，應否准予辦理公證？（公證法律問題研究（九）第58則）

問題：靈骨塔罈位之買賣契約得否辦理公證？（公證法律問題研究（八）第16則）

問題：農地所有人與相鄰地所有權人簽訂協議書，同意將農地提供相鄰地所有權人及公證無償永久使用，並約定協議之內容及於農地繼受人，公證人得否就此協議辦理公證？（公證法律問題研究（二）第27則）

問題：甲乙夫妻間為了顧及子女將來的教養關係，雙方協議分居半年後以觀其效，可否就分居協議書辦理公證或認證？（公證法律問題研究（二）第13則）

(B)私權事實沒有效力上的問題，僅有是否存在及是否合法的問題。

問題：請求開銀行保管箱時，應否先審核契約內容？（公證法律問題研究（二）第6則、公證法律問題研究（五）第5則）。

問題：請求就公寓大廈停車場汽車停放情形進行公證，可否受理？（公證法律問題研究（八）第6則）。

問題：公證人可否於租賃關係存續中，承租人失聯的情形下，由出租人單方請求陪同開啟房屋，就屋內留存之財物狀況作事實公證？（公證法律問題研究（八）第42則）

問題：房屋租期屆滿，承租人去向不明，公證人得否請求公證該房屋現況？（公證法律問題研究（二）第5則）

3、其他實體事項之審查

例如請求事項有無不得代理之情形（公證法第4條但書）、是否符合約定強制執行之要件（公證法第13條I）、須得第三人允許或同意之法律行為是否同意人已到場表示或是已提出同意之證明書（公證法第77條）。

（三）審查權行使的程度與方法

1、審查權行使的程度

公證程序的形式審查並非不能審究實體事項，而是公證人應盡量避免對於權義關係存否進行判斷，但應就足以影響請求事件的有效性、真實性的客觀事實進行審認，並對於經過審認後之結果為形式客觀的記載。

2、審查權行使的方法

（1）實際體驗

問題：當事人提出DNA鑑定報告，根據鑑定報告內容聲明與某人具有親子關係，請求認證該私文書，應否准許？（公證法律問題研究（八）第15則）

問題：當事人申請更正戶籍資料，戶政機關要求當事人提出經過認證之切結書，公證人得否准予認證？（公證法律問題研究（二）第14則）

（2）職權探知：職權探知主義在公證程序具有雙重意義，一方面是作為實際體驗方法的輔助手段（公證法第12、101V），一方面則是探求當事人真意或事實真相時，行使闡明義務。

（3）闡明義務A、探求真意B、澄清事實真相C、說明行為之法律效果D、發問曉諭（公證法第71條規定）

問題：公證法第70條規定，違反法令事項及無效之法律行為，不得作成公證書；則違反法令但非無效之法律行為，公證人得否作成公證書？

（4）兼採言詞及書面審理

（5）直接審理

三、認證準用公證之審查範圍

（一）認證準用的規定

問題：請求認證須由請求人簽名之私文書，請求人不能簽名，得否由公證人或第三人代書姓名，使其按指印（公證法107條準用第84條III）。（公證法律問題研究（六）第14則，否定說）

問題：依據民法第1194條規定作成之代筆遺囑，如立遺囑人不能簽名而以按指印代之時，1.該份代筆遺囑得否辦理認證？2.如可辦理認證，應如何辦理？係應依公證法第107條準用第84條第3項規定：「…在場人不能簽名者，公證人得代書姓名，使本人蓋章或按指印，並記明其事由，由公證人簽名」，或適用民法第3條第3項：「如以指印…代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力」之規定？（101年第2次公證實務研討會法律問題第2則）

問題：當事人就已製作完成之載有逕受強制執行條款的租賃契約書，請求辦理認證，公證人應否辦理？（公證法律問題研究（八）第9則）

（二）認證審查程序之特別規定

1、認證文書應提出文書之繕本、影本

問題：簡式認證章內之文字如有修改，應如何為之？（101年第2次公證實務研討會法律問題第12則）

問題：辦理公文書的認證必須限於持往境外使用，依公證法施行細則第75I必須在請求書內載明持往使用地區與用途，但此規定為注意規定，若當事人未表明，也不會成為拒絕辦理之理由。（公證法律問題研究（七）第14則）

問題：請求認證之私文書上有增、刪、塗改處，請求人可否請公證人於增、刪、塗改處蓋用公證人章？（公證法律問題研究（二）第39則）

2、具結規定

問題：依民事訴訟法第305條VI規定「證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。」如該證人在公證人面前所為的書狀陳述係依據305條II，經法院認為適當，而命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀。公證人命該證人具結的法律依據為何？

（三）公、認證區別：1.最大的不同在於性質；2.證據力；3.增刪字修改部份；4.代理範圍；5.得否約定執行效力；6.製作格式；7.收費標準；8.偽造罪責。

（四）實體法上有關公證之規定，認證得否適用或準用？

1、以公證作為法律行為之要件

（1）民法第166之1：不動產物權變動契約規定

（2）民法第1076條之1

（3）民法第1191條I

（4）民法第1192條I

（5）民法第1213條封緘遺囑開視

2、產生對抗效力

（1）民法第408條

問題：A持其前經某地方法院公證人認證、贈與其所有某不動產於其子B之契約，陳述該不動產權利尚未移轉，惟晚近已變更贈與之意願，請求公證人就其撤銷贈與表示（此僅指民法第408條第1項規定之任意撤銷權）之書面予以認證，得否准予辦理？（103年第2次公證實務研討會法律問題第3則）

（2）民法第425條

3、行使權利或證明行為之方式：符合公證要件即得產生法律規定賦予之效果

（1）民法第513條

（2）票據法上拒絕證書得以請求公證人公證之方式為之。

（3）民法第308條

（4）民法債編施行法第28條

問題：經濟部97年12月24日經商字第09700664080號函文中所謂公司法第279條第2項、民法債編施行法第28條將股份變賣應經公證人…之證明，究應如何辦理？（101年第2次公證實務研討會法律問題第15則）

（5）所得稅法施行細則第88條

（6）非訟事件法第104條I。

（7）非訟事件法第115條

問題：失蹤人財產管理人製作之管理財產目錄，應如何辦理公證，可否辦理認證？（公證法律問題研究（九）第1則）

 

捌、公證人得否拒絕請求？

一、原則：公證法§15I

二、正當理由：

（一）應拒絕

1、程序審理事項：公證法施行細則§51(1)

2、實體審理事項：公證法施行細則§51(2)(3)(4)

3、公證人資格問題：公證法施行細則§5II、公證法§10

4、公證人轄區問題：公證法§7I、8I、II

（二）得拒絕：請求認證之內容無從查考或不明（公證法施行細則§51(5)）/或依施行細則§74註記辦理

三、拒絕方式：公證法§15II、公證法施行細則§53

四、救濟途徑：公證法§16I

（一）異議主體

（二）異議事由

（三）異議提出方式：公證法§3

五、異議後之處置：

（一）公證人（公證法§16II）

（二）法院（公證法§17）

 

玖、製作公證書：無上開原因，則公證人製作公證書交付請求人

一、一般製作公證書要領

（一）公證書應使用的文字：公證法§5

（二）公證書應記載事項：公證法§80、§81

（三）公證書文句記載要領：公證法§82I

（四）公證書更正記載要領：公證法§83

問題：公證書附件之契約書，公證人應否於增刪處併同蓋章？（公證法律問題研究（一）第31則）

（五）公證書朗讀閱覽：公證法§84I、II、III

（六）公證書、附件及各種證明書之連續：公證法§84IV、§85I

二、公證書正本製作與交付

（一）區別原本、正本、影本

（二）公證書正本製作交付

1、請求權人：公證法§91I

2、準用規定：公證法§91II

3、記載要領：公證法§92、93、公證法施行細則§57、58

（三）公證書影本製作交付

1、請求權人及範圍：公證法§95

問題：昔於契約公證時擔任請求人之代理人，於公證行為完成後，得否以名義請求閱覽或抄錄該公證書？（公證法律問題研究（八）第28則）

問題：被授權人可否因份數不足而請求公/認證授權書之繕本？（101年第2次公證實務研討會法律問題第3則）

2、準用規定：公證法§95III、公證法施行細則§49III、50II

3、記載要領：公證法§96、97、公證法施行細則§57I、II

 

拾、有關卷宗保存及閱覽

一、卷宗文書簿冊製作與保存

（一）卷宗與簿冊編製

1、卷宗：公證文書簿冊保存及銷燬規則§8I

2、簿冊編製：公證法施行細則§34

（二）卷宗與簿冊保存

1、保存處所：公證法§18I、公證法§98II

2、保存方法：公證文書簿冊保存及銷燬規則§3、5、6、9

3、保存期限：公證文書簿冊保存及銷燬規則§10

問題：約定土地永久租約之公證書，保存期限自何時起算？（公證法律問題研究（八）第44則）

問題：約定無償借用50年的使用借貸契約，公證人辦理後，保存期限自何時起算？（公證法律問題研究（五）第26則）

二、公證書原本滅失處置：公證法§88

三、卷內文書閱覽

（一）請求權人：公證法§89I

（二）閱覽內容

（三）請求閱覽方式：公證法施行細則§49III

四、遺囑公認證特別規定

（一）請求閱覽之人:公證法§98I

（二）集中保管規定:公證法§98II