103-1高雄市立空中大學公證法授課大綱      主講老師鄭惠佳

第二部份  公證制度介紹

壹、公證人的起源

一、名稱

公證人起源可追溯至古代的書記制度。當時教育不普及，很多人不識文字，從事交易活動時，就出現一種為當事人撰擬文書繕寫契約的專門工作者，教育他們甚至或為他們保存該文書，以避免口授失傳，造成舉證責任的困難。這些專門人員在不同時期有不同名稱。

（一）錄事(Scribe)：羅馬時期政府任命負責保管解決民事紛爭裁判官(praetor)製作的司法文書，同時撰擬官方的決定，擔任法庭記錄的工作，製作文書有官方性質。

（二）「諾達里」(notarius, notarii)：精通速記者，根據口頭陳述或討論迅速做出記錄，如同現在的法庭記錄員。

（三）「達比倫」

1、Tabularii：負責調查的公職人員，同時必須對於調查報告負保管責任，後來也開始保管私人遺囑、契約及其他私法上的法律行為。

2、Tabellio, Tabelliones：雖屬私人行業，但受到政府詳盡規範，以擔保工作誠信。他們代表私人撰擬法律文書時，必須嚴格依據法律規定，提供法律意見，由他們證明並製作的文件，法官均予以尊重。可謂公證人的始祖。

西元1255年公證人羅蘭迪諾(Rolandino)於出版「公證法學彙編」(Summa Artis Notariae)一書，將「諾達里」(notarius)和「達比倫」(tabellio)畫上等號，同指公證人這個專門職業。

法國大革命結束後，因人民需求，公證人的社會角色更加重要。法蘭西共和11年風月25日（即西元1803年3月16日）公布風月公證法(Law of Ventôse)，沿用至今。

二、此種專門人員職業的特色

（一）兼業禁止

（二）受國家嚴格監督：依據法律規定收取報酬

（三）固定職業場所：原則必須在固定處所執行職務

（四）送經法院核定：經核定後，當事人就不得再對於權利義務爭執

 

貳、各國公證制度

一、簡介

（一）歐陸法系拉丁公證特色

1、起源於非英文為母語之拉丁語系國家。

2、歐陸法系國家的公證制度在國際上被稱為「一項成文法的制度」。

3、公證制度設置的主要目的係在保障人民私權自治的基礎上，為了實現國家對於重大經濟活動與人民的重要法律行為而為適度的干預。

4、有強制公證事項，通常就不動產事務、公司事務、婚姻家庭親屬事務、繼承事務，由法律規定為強制公證事項。

5、對於法律行為或私權事實親自體驗後作成公證書，故公證書效力強。

（二）普通法系（Common law）美式公證

1、英國公證人

傳統上英國公證人分為四類，第一種為教會公證人(ecclessiastical notary)；第二種則是普通公證人(ordinary notary)；第三種是地區公證人(district notary)；第四種是在英國海外地區從事公證業務之公證人(European Economic Area Notary)。最重要的是普通公證人及地區公證人兩者，但現在已逐漸不嚴格區分。

2、美國公證人

美國公證人未必是法律人，因此可稱為非律師公證人(non-attorney notary  public)。沒有公職的身分，類似於行政機關鄉鎮的書記員(clerk)，但不具有司法和立法的地位。其「公證」僅是經過法律授權所為之單純私人行為。

3、普通法系公證制度特色

（1）主要為英語系國家所採

（2）英語系國家奉行徹底的私法自治原則

（3）政府在經濟上普遍採取自由放任主義與不干涉政策

（4）自願公證原則

（5）由當事人對公證事項的內容保證其真實性，自行承擔法律責任，公證人對公證事項具體內容的真實性不負責，公證文書在法庭上並不具任何法定證據力。

（三）我國公證制度

我國公證立法之初主要精神與拉丁公證制度的特點相同，以避免訟爭保存證據為目的，而賦予公證書有一定的證據效力與執行力。惟國外立法例採公證人為自由職業制與我國當時民情不相符，而將公證人置於法院內。但置於法院，有公證事項缺乏創新，趨於保守，多為制式化契約，提供的法律諮詢有限等弊端，對人民未必有利。施行50餘年後，為順應國際潮流，於民國88年頒布新公證法（90年施行），企圖以自由業的民間公證制度改革，擔心民眾一開始無法相信非政府機關製作之公證書，仍保留法院公證人，故採法院公證與民間公證並存的雙軌制。同樣維持公證人具法律專業性，數量方面，實際上與傳統拉丁公證制相同進行管制。但不若歐陸法系有很多強制公證事項。除了保留公證書的證據力與執行力，增加了對於持往境外使用公文書的認證。

 

二、各國公證制度相似點

（一）具執行公共功能的自由業。

（二）均設有迴避的規定。

（三）對當事人等負擔民事賠償責任。

（四）行政懲戒責任、刑事責任、民事責任，三種責任互不相斥，可以同時成立。

（五）公證費用的種類及數額均依法律規定，拉丁公證制多採行固定費用原則，我國亦同；而美國公證制則採行規定最高數額之上限，只要收取低於或等於上限數額，均屬合法。

 

三、主要不同點

（一）公證人資格取得

1、法律專業性

（1）拉丁公證人

拉丁公證人的資格「二高一嚴」，即條件高、職位高與選拔嚴。一般年滿25歲，有良好道德品格，未受刑事處分，獲有法律學士學位，一定實習經歷，期限為6個月至3年不等。只有一定資歷之法官、檢察官、律師才能免考。

A、德國

（A）公證人類型

德國公證人分「專職公證人」、「律師公證人」及「公職公證人」三種形式，人數最多的是律師公證人，具律師資格，也從事公證業務，兩者以律師業務占較大比例。其次專職公證人，只以公證工作為職業的自由業。最少為公職公證人，他們在法院或其他政府機關內辦理公證事務，所收取之公證費用90%為自己的薪資報酬支出；10%上繳國家，所有辦公費用與助理人員之薪資均由國家負擔。

（B）取得資格

德國的公證人取得資格相當嚴格，需要為德國國民，且在大學修習3年以上的法律課程後，取得大學法律專業畢業證書，通過國家考試，之後實習。培訓成績合格，經過申請，具備公證人執業資格，一經任命，即為終身職。

B、法國

（A）擔任公證人的條件

必須是法國公民，年滿25歲，經過宣誓，繳納身分保證金，證明為良好品德的公民，服役完成。在公證人事務所實習6年，如果成績優良減為4年。

（B）取得公證人資格的途徑

兩種途徑，一為職業培訓方式，一為大學教育方式。

（2）美國公證人

美國公證人的資格通常只需年滿18歲，無需法律背景，通過簡單測驗，繳納擔保金後，即可取得美國公證人的資格，有一定的任期。

（3）我國公證人

我國分為法院公證人與民間公證人兩種。法院公證人的資格係依公證法第22條第1項規定，就具有司法人員人事條例第23條第1項所定資格之一者遴任之。民間公證人資格取得規定在公證法第25條，不問法院公證人或民間公證人均為品德良好的法律專業人員。

（4）小結：

雖然每個國家均規定擔任公證人的條件為成年人、有良好的品德、經國家任命，然這些比較都是過於表面的。事實上教育程度以及應考資格才是美國公證人與拉丁公證人最大的不同點。拉丁公證人與我國公證人教育程度和執業資格均可以和美國律師相比擬，唯一不同之處在於拉丁公證人及我國公證人必須精通公證法。

2、公證人執業區域與數量限制：

（1）拉丁公證

大多數拉丁公證制的國家對於公證人都有執業區域和數量的限制。

（2）美國

美國公證人之職業多為正職之外的兼職行業，並沒有人數的限制，目前全美國約有480多萬的公證人。

（3）我國

我國公證法§31規定「民間之公證人由司法院遴任之，並指定其所屬之地方法院或其分院。但不得限制其人數。」雖無拉丁公證制度的定數條款，但該條的立法理由謂「民間公證人，宜由司法院在遴任時嚴加把關...」，顯見對於人數之控制，仍由司法院（即主管機關）視實際狀況決定。

我國公證法規定公證人執行職務之區域以所屬之地方法院或其分院之土地管轄區域為限（公證法§7I本文）。雖然當事人或其他關係人得向任何地區之公證人請求公證（公證法§6），然公證人原則上不得逾越其轄區執行職務，除非有急迫情形或依事件之性質有至管轄區域外執行職務之必要者。（公證法§7條I但書）區域限制僅為訓示規定，違反僅屬行政監督與懲戒之範疇，對於公證人作成之公證文書，效力仍不受影響。

（4）小結

國家對於公證人執業區域以及數量的管制是希望保障公證人的生計，讓公證人不會因為惡性競爭降低公證書的品質，而損害當事人的權益。美國公證行業因為是兼職，且多為免費提供服務，故不需有數量管制。

3、專職與否

（1）拉丁公證：:肯定

（2）美國公證人：否定

（3）我國

我國公證法§37III除本法另有規定外，民間之公證人不得兼任有薪給之公職或業務，亦不得兼營商業或為公司或以營利為目的之社團法人代表人或使用人。但與其職務無礙，經司法院許可者，不在此限。

（4）小結

拉丁公證人與我國公證人同屬專門職業，且具有執行公共政策的功能，其地位必須維持中立性與公正性，因此對於可能危害此原則的職業即有加以禁止的規定。

（二）公證人審查範圍：

    基本原則是依公證人製作出來的文書檔案內容而賦予公證人不同程度的審查義務。

1、宣誓書(Affidavit)：審查義務最輕

2、公證筆錄(Notarial minutes)：審查義務次之

3、公證書(Deeds)：審查義務最重

（三）公證書效力1.公信力2.證據力3.執行力

1、公信力(publica fides)：

（1）拉丁公證：肯定

（2）美國公證：否定

（3）我國：肯定

2、證據力：依據公證人審查範圍而決定公證書證據之效力，即證據力的強弱

（1）德國：

公證書全部內容由公證人製作，記錄整個公證行為的過程，故將該文書的效力提升到公文書，具有完全的證明力；公證人認證包括簽字認證及影本與正本相符認證。僅由公證人證明當事人之真正，對於文書內容不負責任，文書內容仍由當事人自己負責。只有公證書有完全推定為真正的證據力，認證書只能證明文書的內容是由製作人作成的。兩者效力顯然有異。

（2）奧地利：

奧地利公證法規定不問公證或認證，只要公證人製作之文書即為公文書。公文書賦予完全之證明力，在認證方面，即便與德國有不同規定，但就效力觀之，公證人同樣僅證明當事人曾在其面前表明為其當事人自己製作之事實，而文書內容是否真實，仍無推定真正之效力。

（3）法國

公證人出具的文書稱為「公證文書」。法國風月公證法§19及民法§1319均規定所有經過公證的法律行為在法庭上都有公信力，當事人持有經過公證的文書有完全的證明力，不必再證明真實，如果要推翻就必須由他造依據新民事訴訟法§303-316規定提出公證書係屬偽造之反證。

（4）美國

美國公證人的公證書並無法對於附綴文書上的事實陳述為真實的擔保。因此，除非證人在法庭上重新為證言，否則公證書的內容無法成為法庭上的證據。

（5）我國：

A、公證書：

可分為「形式證據力」與「實質證據力」。依據民事訴訟法第355條第1項規定有推定為真正的效力。此為形式證據力。實務見解（86年台上字第2142號判決）肯定公證書有實質證據力。

B、認證書與被認證的文書

認證書本身依法視為公文書，係公證人依據所見所聞而製作出，所以有形式證據力及實質證據力。但所認證之文書是否也有相同效力，則必須考量公證人為認證行為時（即作成認證書前），實際參與審查程度。

形式證據力也有強弱之分，當事人當公證人面前簽名，自可證明簽名真正；當事人承認文書為其簽名，僅可證明當事人有此承認；當事人委託代理人承認文書上之簽名為當事人本人所為，則僅可證明代理人有此承認。具體情形，應由法院或其他機關依認證意旨所載加以判斷。至於被認證文書的實質證據力，同樣由法院依自由心證認定。

3、執行力：

（1）定義：國家以公權力介入，防止私人自力救濟，以確保私權的實現。故債權人先取得證明私權存在及其範圍且適合執行的文書，以此文書向執行機關聲請實施強制力，這種文書就可以稱為執行名義。

（2）拉丁公證制度國家公證人可製作具有執行力之公證書，美國公證人則無。

（3）公證書執行力範圍限縮論

A、公證當時無法預知當事人的情事變更等，具有高度危險性，必須限縮執行力的範圍。

B、公證書作成是在爭端發生前，難以確知爭端發生時所會產生的問題，只因交易迅速需求，例外承認執行力。依據志願者不會作出危害自己行為原則，賦予執行力，並不承認公證書內容有既判力，故有限縮範圍之必要。

C、因具高危險性，只限縮於金錢給付部份得受強制執行，降低不當執行時回復的困難度。

（4）公證書執行力範圍擴張論

A、從我國立法過程來看，已從僅限金錢債權給付擴張到特定動產之給付、租借房屋土地期限屆滿時的返還。

B、奧地利法律將公證書執行力擴大至1.代替性作為請求權、2.不代替性作為請求權及3.不作為請求權之執行，其目的就是減輕法院負擔。即便如此規定，但奧地利仍有學者主張不應擴張公證書執行力之範圍。

C、日本公證人連合會主張擴張執行範圍及於動產的交付，對於執行名義是定有最高限額的將來發生債權之給付，發給執行文時，必須要求債權人提出確定數額的證明。理由是1.動產買賣和租賃已企業化經營，有確保交易安全必要，這些契約約定條款本就有自力救濟的約定，擴張公證書執行力可以導正債權人原本無視於法秩序傾向的功能，讓動產擔保及其他動產擔保權的功能可以徹底實現。2.購買土地、建築物或汽車等高價物品時，與銀行簽訂信用貸款契約的數量增加，要求公證書具有給付特定動產的需求也就增加，有必要擴張執行力範圍。即使提出建議，最後仍然維持以金錢給付為原則。

（5）涉外執行公證書之承認

A、法律依據：強制執行法§4-1條I

B、 注意要點

（A）基於平等互惠原則，以在該外國或大陸地區承認我國公證書亦得在該國或大陸地區為執行者為限。

（B）必須經過特別證明程序（及文書驗證或複驗）

（C）須經我國法院裁定認可

（D）不違反我國公共秩序與善良風俗。

（四）公證收費

1、費用法定原則：

公證費用之種類與數額均為法律所明定，不得任由公證人增減數額或與請求人為不同的協議。目的使公證人得以維持生計、以合理的費用提供重要的服務並維持公證人的獨立性。

拉丁公證制度的國家除荷蘭、加拿大魁北克改採費用自由外，其餘國家均為費用法定。我國公證法§108以下，費用種類及數額均採法定。

2、費用建議原則

    美國對於公證人公證行為，可收取建議費用之最高限額，也可收取低於最高限額，甚至免除費用。公證人得因人道或慈善目的免除或減少收費，但不得基於種族、高齡、性別、性取向、出生地、健康或殘疾、或非公證人雇主之客戶或顧客等事由而差別收費。

à公證書效力強弱與收費高低決定人民是否願意利用公證制度

（五）公證人承擔責任內涵

    無論拉丁公證或美國公證人因故意或過失違反公證職務，均可能受到行政懲戒處分、民事損害賠償責任，甚至是刑事的偽造文書、偽證或詐欺罪責。

    因拉丁公證人資格取得不易，當遭受行政懲戒責任中的撤職或免職處分時，勢必會造成公證人經濟上的重大損失。美國公證人也會受到美國職業公會的監督，而必須承擔懲戒責任，但其縱然遭撤職，因該職業係屬兼職，所以不會對其生計造成嚴重影響。