103-1高雄市立空中大學公證法授課大綱      主講老師鄭惠佳

第一部份  公證基本概說

壹、公證的目的（為何要公證）

一、公證功能

1、法律諮詢專家保障私權預防紛爭、疏減訟源

2、文書檔案保管即證據保存促進程序、經濟效益

二、公證意義

（一）公證：藉由專業人員之法律諮詢完成合法有效之法律行為，或證明涉及私權事實之存在，透過公證人製作之公證書以保障私權。

（二）認證：就證明公文書之真正、透過私文書出具人當場簽署或承認簽名以確認形式真正、及與影本與正本對照相符三種類型，以直接在該文書上認證或另作成認證書以保存證據。

（三）兩者主要不同：

1、公證是由公證人實際參與法律行為或私權事實，將該法律行為或私權事實由無書面到有書面，由公證人自行製作出公證書。最常見的公證法律行為包括單獨行為的授權書、遺囑；契約行為的租賃契約；私權事實通常為網頁侵權公證、保管箱開箱事實公證等。

2、認證的文書，則該文書並非由公證人所製作。公證人僅證明私文書上簽字人簽字屬實、公文書之形式真正、影本與正本對照相符。

以下為認證最基本的三種類型，分別規定在公證法§101I.II.III（至於§101IV有關翻譯文書的認證，仍應包括於§101I私文書認證之類型）：

（1）最常見的認證係當事人提出已經簽署完成的文書或當場簽署，因為文書製作簽署人並非一定為請求人，所以公證人可以向到場之文件簽署人（Ex.單身宣誓書）或是經過合法授權之代理人（Ex.公司產品說明書）確認或另向不在場的文書製作人（Ex.會計師製作的財務報表）確認後（私文書必須由公證人外出到文件製作人處，由文件製作人親自向公證人承認），由公證人證明該文書上之簽字屬實。此種文書通常是私文書。

（2）過去公文書因為有推定真正之效力，所以認為無公證之實益，但後來順應國際上需求，公文書有持往境外使用之必要，因此欲持往境外使用之公文書亦得加以公證（公證法§2II第一款，施行細則§75I規定除記載使用地區，尚須記載用途）。公文書確認之方式與私文書不同。法律規定公證人應就其程式及意旨審認該文書是否真正。依公證法施行細則§75II公證人應以行文、親自前往或其他適當方式向作成名義之機關或公務員查證。例如警察的刑事紀錄證明書、戶政機關的戶籍謄本等。

（3）另外公、私文書影本與正本相符也可以透過公證人認證，使文書的份數增加。公證人確認方式與正本相同。通常以該文書僅有乙份正本者始辦理文書影本認證為宜。例如身分證、護照、畢業證書等。

3、公證行為通常是為了保障自身權利主動請求辦理；認證大多是受理文書之單位要求而被動辦理的。

三、公證書效力

（一）證據力（訴訟上）：推定真正，得以反證[1]推翻

1、形式證據力

（1）又稱為文書成立之真正，以該文書基於文書製作人之意思所作成為前提。

（2）公證人依法作成之公證書[2]與認證書均有形式證據力（民事訴訟法§355I[3]、358I[4]）。

（3）法院判斷形式證據力時，應受此推定拘束，不得自由心證。

2、實質證據力

（1）又稱為證明力或證據價值，須文書記載內容與應證事項有關，且足資證明某項事實存在。

（2）公證人依其實際體驗之方法與結果所為記載之公證書為勘驗文書，在訴訟上除有推定真正之形式證據力，實務上認為具有實質證據力[5]。

（3）法院判斷實質證據力時，本得依論理法則與經驗法則，以自由心證判斷（民事訴訟法§222I），但公證書之實質證據力應受拘束，認證之文書的實質證據力得依據自由心證判斷。

（二）執行力：

1、法源依據為強制執行法第4條第1項第6款

2、僅公證書獨有（公證法§13），認證書無此效力，但執行範圍亦有限制。

（1）執行標的限於金錢、或其他代替物、一定數量有價證券、特定動產，如係不動產之返還，僅限於租賃或借用法律關係，且以約定期限屆滿為執行條件。

（2）公證書必須記明執行時間，也就是必須記明執行標的的給付時期或可得確定之給付時期（公證法施行細則§40I）。

 

貳、公證與其他制度不同

一、訴訟上之和解、調解

（一）性質方面

1、訴訟上之和解係指當事人兩造在訴訟繫屬中，於法官面前約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執之發生，並以終結全部或一部訴訟為目的，而締結之和解契約，作成和解筆錄。

2、公證則指公證人依公證法第2條第2項規定就法律行為或涉及私權之事實作成公證書，或對於（已經存在之）公文書、私文書予以認證的程序。

（二）效力方面

1、執行力：訴訟上之和解與公證書同具執行力（民事訴訟法§380I）。調解與和解不同點在於和解是在訴訟繫屬中，調解則在起訴前。起訴前如果經過調解成立，作成之調解筆錄與訴訟上和解有相同效力，亦同具執行力（民事訴訟法§416I）。

2、既判力[6]：

（1）進行訴訟上和解程序時，爭執已經發生，法院會就請求之原因與爭執進行實質的調查，並以解決紛爭為目的，基於司法公平正義的理念，盡力勸諭當事人促成和解之成立。所以法院對於當事人爭執之事實已經作實體認定，同時適用法律進行判斷，不會單純僅聽取當事人之陳述作紀錄。

（2）公證書作成時，爭執尚未發生，因此公證人審查的內容與爭執發生時審查的爭點必定不會相同。換言之，若無明顯客觀證據推翻當事人之陳述，公證人多僅依據當事人之陳述記載，因此，該記載不生既判力。

（3）然訴訟上之和解、調解有無既判力學說尚有爭執。肯定說謂和解為判決之代用，應使其與國家裁判權行使產生相同效果；否定說認為和解係當事人間私人行為，自不得有既判力；折衷說認為原則肯定，但如以不法或不能事項為內容，或以違背公序良俗為目的等當事人得主張無效，始不生既判力。故以和解內容正當有效為前提，方生既判力。[7]

（4）有學者謂我國民事訴訟法第三八○條第一項所稱「與確定判決有同一之效力」，應解釋為有與確定判決相同之終結訴訟的效果及執行力而言。而民事訴訟法第三八○條第二項規定：「和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。」明白說明不受再審事由的限制，賦與當事人救濟的機會，此乃既判力否定說的明文化。立法者既然已將既判力否定說的法理明文化，因此可謂我國民事訴訟法不認為訴訟上之和解有既判力。[8]

（比較訴訟上的和解筆錄與和解契約之不同[9]）

二、律師見證

一般見證並無主體資格的限制，律師見證僅基於其專業身分為證明行為，常見的抽獎見證人原本多由律師擔任，自從公證制度改革開放雙軌後，也就是有民間公證人制度後，民間公證人也開始從事此項業務，公證抽獎的事實。其實不管律師或公證人進行抽獎見證或公證，多不涉法律層面，所以在拉丁公證國家，專業的法律公證人僅為法律行為的公證。涉及私權的事實行為則由其他政府公務員為證明。

律師見證無法發生公證書的證據推定真正與執行之效力。其原因除了律師通常係由一方當事人所委任，因此其中立的地位是較值得懷疑的。公證法第37條規定律師經遴任為民間公證人，除因地理環境或特殊需要，經司法院許可，可辦理公、認證業務外，僅得兼辦認證業務。同時，律師兼任民間公證人者，就其執行文書認證事務相關的事件，不得再受委任執行律師業務。同理可知，律師見證之後的文書如涉及到非訟或訴訟事件時，法律上雖無利益迴避的明文規定，但該文書並不對法院產生推定真正之拘束力，換言之，法院仍然應該調查其他證據以確認真偽。

三、保險公證

保險法§10本法所稱公證人，指向保險人或被保險人收取費用，為其辦理保險標的之查勘，鑑定及估價與賠款之理算、洽商，而予證明之人。故為針對保險標的特定事項進行證明之人。

保險公證人分為兩種，一般保險公證人及海事保險公證人。這些保險公證人也必須透過專門技術人員的考試及格方得擔任之。取得資格後可以受雇於保險公司，也可以獨立執業。

（一）一般保險公證人是指向保險公司或被保險人收取費用，為其辦理一般的保險標的（例如房屋、貨櫃、車輛、大宗貨物…等）的查勘、鑑定、估價與賠款的理算、洽商，而給予證明的人。一般保險公證人主要是辦理海上保險以外的保險標的之相關事宜。

（二）相對於一般保險公證人而言，海事公證人主要是辦理與海上保險標的相關之事宜，例如船體保險、漁船保險、海運的貨物運輸保險等，為其所辦理保險標的（也就是船舶、漁船、海上運輸的貨物）的查勘、鑑定、估價與賠款的理算、洽商，之後給予證明的人。

保險公證的範圍有其限制，不像公證法上的公證人可以就任何法律行為及涉及私權的事實進行公證或認證。此外保險公證人也不具有公務員的身分，其所製作的證明書或報告僅具有私文書的性質，效力上也不及公證書與認證書。一般保險公證人執業證書有效期限為3年，期滿前必須辦妥換發執業證書才能夠繼續執業。公證法上的公證人一旦取得資格，就可以執業到法定退休年齡，法院公證人是65歲；民間公證人是70歲。

四、監證

監證制度目前已經刪除。原先是規定在契稅條例第28條[10]。本條文徵收監證費之主要目的在於擴充地方自治團體的財源，次要目的則在於證明不動產買賣、贈與等取得權利的事實。但因為監證費用較公證費用差距十倍之多，對於取得不動產權利的契約，民眾均選擇較便宜的公證制度，況且監證費為地方經費不宜規定在契稅條例，所以將之刪除。

五、文書驗證

（一）文書驗證一般指外交證明程序 ，既稱外交，就表示有跨國或跨域的效力。

（二）得驗證機構

1、外交部

2、駐外館處

3、財團法人海峽交流基金會（海基會）：大陸地區之文件

（三）得驗證文書（僅驗證文書上之簽字，而非文件內容，文件內容當由文書製作人自行負責，在效力上當然遠不及法律專業的公證人所製作的公認證書）

1、外交部所驗證或複驗之文書包括（外交部及駐外館處文件證明條例§8）

（1）國內公證人之簽章Ex.欲持往境外使用之公證書、認證書

（2）駐外館處簽章（由駐外館處出具之證明或經其公證 或驗證之文書）

（3）駐華機構簽章（由外國駐我國使領館或由外國政府授權之代表機構出具之證明或經其公證、認證或驗證之文書）

2、駐外館處（外交部及駐外館處文件證明條例§9）

（1）複驗外交部驗證過之文書

（2）複驗海基會驗證過之大陸地區公證書

（3）驗證經領務轄區內公證人公證（或認證）之文書

（4）驗證領務轄區內之政府機關之製作公文書或複驗經政府機關驗證之文書

（5）驗證領務轄區內兼轄國派在駐在地使領館或代表機構製作或複驗經該機構驗證之文書

（6）驗證領務轄區內有關當事人製作之私文書

3、海基會：驗證大陸當地涉台公證處公證人依法作成之公證書（兩岸公證書使用查證協議）。