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+++++ 刑法_考古題01 +++++
1樓
 
正當防衛」乃係「刑法概要」之重要考點,
 
茲抄錄刑法考古題一例,大夥兒來研討一下唄~
 
 
刑法_考古題01 ↓
對於無罪責者(譬如小孩、精神病患等)之攻擊行為,
可否主張正當防衛? 請詳述其理論根據。【94升官等考】
 
 
 
 
2樓
開學了,大面授都必須要常常上網聽課了!!
 
      按刑法第23條所謂「正當防衛」,於客觀上侵害之存在,應限於加害「人」之行為,始得主張之。故正當防衛之行使,必須對「人」為之,倘對於動物自然之攻擊,僅得考慮刑法第24條第一項之緊急避難。又人為控制動物之攻擊,當屬加害人之侵害行為。自屬侵害之存在,自屬無疑。

        次按正當防衛之要件,依主、客觀要件之別,客觀要件須符合防衛情狀與防衛行為,主觀要件即行為人必須有防衛意思。故倘對於無罪責者,如未滿十四歲之人(18二項),抑或精神病患之人(19條一項)對自己或他人之權利所為之現在不法之侵害,而出於防衛意思進而防衛之,自得以主張正當防衛,蓋正當防衛於客觀上侵害之存在,應限於加害「人」之行為,已如上述,至於加害人有無罪責,應當不屬正當防衛討論之範圍內,僅得用於考量刑法第24條但書之規定。如甲於摸乳巷內,見一名幼童基於玩耍拿把筆該幼童身高還高的西瓜刀衝向甲,甲無可避免地趕緊將幼童推倒,甲之行為雖該當傷害罪,惟可主張正當防衛阻卻其行為違法性。又如甲係以槍將該幼童擊斃,則甲之防衛手段已將其所欲保護之法益與其所侵害之法益處於絕對失衡而不符合防衛手段之衡平性,甲之行為即屬防衛過當。

 

 

        正當防衛的考題,歷久不衰,今年書記官好像有考,不好意思,本人健忘,考完就忘記。不過這一題,仍然還是討論正當防衛之構成要件,一般都是考大樹的主幹,成立正當防為與否,就看你主幹寫不寫得出來。這題還考到支幹。即來自無罪責者之侵害,當然會讓我們愣了一下!猶如藍徹問教授那隻花費百萬製成的太空用筆,為什麼不用鉛筆一樣,令人震驚(看過錫昌學長的評鑑,我也去觀賞了),我剛剛還有想到對於夢遊者之攻擊行為是否能主張正當防衛。以上我將自己的想法略述,請不吝指教!

3樓
 
感謝文傑提供了這麼完美的解題
 
 
此外,
 
彩琴同學提供的「聯晟法網」法學補給站蠻不錯滴...
 
我嚐試性的搜尋「正當防衛」...
 
意外發現一則:李清輝律師解說的"夢遊行竊,有罪!"
 
 
 
不過,該案被判處有罪係因行為人「服用藥物」所致
 
個人推測,法官大概是基於原因自由行為之「自醉行為」理論而罰之
 
 
4樓
 
給文傑學長一個讚啦!
 
不過,文傑學長的回答,有個地方還可以再補充一下。 
 
對於無罪責者的攻擊行為,林山田教授以「權利不可濫用」的理由,認為防衛者的防衛行為除了要依照客觀事實狀況判斷外,還需要從「法規範」和「社會倫理」的觀點去考量。 
 
依照德國通說的見解,基於社會倫理對於防衛權的限制,受攻擊者不可以採取「嚴厲的防衛措施」。也就是說,對於無罪責者,在實施防衛行為之前,得先採取「迴避措施」。如果無法躲避無罪責者的侵害或攻擊,也要盡量「消極的防護」,而不是採取積極的反擊措施。倘若已經迫不得已,非得要採取積極反擊行為,則應選擇最輕微的防衛方法。
 
此外,林山田教授也有提到說,如果攻擊者雖未滿十四歲,但發育良好,體格與成人沒兩樣;或者雖是精神病患,但從外型很難辨認他是精神病患,在這種情形下,就不宜對受攻擊者的緊急防衛權,附加那些限制了(如果這樣還要限制,豈不太強人所難了)。
6樓
 
歡迎嘉琳同學加入...並補充刑法權威宗師論述......
 
林山田教授之講解,依我個人淺陋之認知
 
簡單說:就是必須符合「比例原則」吧!
 
 
7樓
感謝諸位學長的補充!
個人以為正當防衛最困難的,其實還是在於防衛手段之審查。
 
林教授那一段,我也有翻過。
教授稱,所謂的法規範與社會倫理,應該就是多性理性人看待這件事情的時候,會不會認同行為人當下的作法。我就以上述例子衍伸,A可能會說,行為人不應該去推倒小孩;B可能會說,行為人可以往後迴避:C可能會說,直接警告小朋友。這些方式都可以,但為什麼要去推倒小孩。錫昌學長是實務者,應該會了解這是審判者調查證據與論證範疇。所以個人以為林教授那段,是可得推知之當然情形,一般理性且謹慎之人之當然想法。我們只能客觀上審查行為人於侵害結束前,是否有其他防衛方式可運用,就從題目上看事實。所以這部分在考試,你可以推小孩,你也可以向後迴避。只要論述得宜,應該分數會不錯。當然,你寫可以用木棒擊斃小孩,這代表你沒有讀書,25分拜拜。
 
又如嘉琳學長所謂,未滿十四,但身強體魄,有工夫底子,或是高度精神障礙,,殺人手段兇殘,但外表卻是帥氣美男子,當然必須要使出渾身解數先把他們打趴在說。這還是回到上面所謂審判者調查證據與論證範疇。雖然他未滿十四歲,或雖然他有精神障礙,但審判者調查證據後的心證認,他身強體魄,他殺人手段兇殘,當可認為行為人防衛適法而不過當。如果這是一個題目,考試時候,仍然是只要論述得宜,應該分數會不錯。但是要盡量將考試給你的事實運用在裡面。
 
希望讀書會會越來越壯大,一堆人來七嘴八舌。