2012-01-01 20:26:49, 回應(1), 人氣(4459)甲受聘於私立大學A,因於98學年度未到校上課時數達全學期二分之一,違反聘約規定，A校乃以甲違反聘約情節重大,經校教評會評議通過不續聘之決議後,報請教育部核備。教育部 以甲不續聘案,經A校各級教評會通過,程序並無瑕疵,乃函復A校準予核備。
（一）甲不服，得循何項程序救濟？（15分）
（二）又如甲主張其曠課日數部份係實施校外教學,其曠課日數之計算有誤，並未達二分之ㄧ，情結尚非重大,受理訴訟法院得否重為審認？試分別說明之。（10分）
, 2012-01-01 20:27:31) 第一小題爭點在於「私立大學教師對於不續聘決定，應以誰為被告，提起何種訴訟類型？」；要處理這個問題，必須精確掌握最高行98.7.1st決議內涵，只是該次決議處理的是「公立」學校教師解聘、不予續聘救濟事件，在私立學校是否有適用，實務目前尚無確定見解，惟學者在此希望能有突破的空間（解聘通知的定性不應定性為「處分」），而提出與最高行見解不同的訴訟類型。當然，如果時間夠的話，應該順帶提一下《教師法》第33條的特殊救濟途徑制度（教師有選擇自由）。
第二小題的部份，則是在處理「判斷餘地」的問題：例如「情節是否重大」的判斷，屬於「構成要件」的判斷，此一要件是否屬於「判斷餘地」的事項，將影響法院的審查密度，當然也應該考慮不予續聘的決定是否屬於嚴重干預基本權，進而使得司法審查密度提昇的可能；即使認為屬於「判斷餘地」，司法審查密度降低的情況下，法院在哪些範圍還能夠進行審查？
二、答題架構
（一）甲應如何救濟，說明如下：
1.本案應由向普通法院或行政法院救濟，取決於私立教師與學校間聘僱關係之定性：
(1) 實務認為屬「行政契約」
(2) 學界有認為屬「公法契約」
(3) 小結
2.訴訟類型與被告之決定，取決於「行為定性」：
(1) 實務－目前尚無定見
(2) 學說－向「行政法院」或「普通法院」，以「學校」為被告，提起「確認訴訟」
3.結論
（二）受理訴訟法院得否重為審認？
1.法院審查密度是否降低，取決於「情節重大」之要件是否屬於行政機關之「判斷餘地」：
(1) 是否屬於「判斷餘地」的因素：
(2) 小結
2.縱使認為屬「判斷餘地」，法院僅是審查密度降低，仍有審查空間
(1) 司法審查密度降低
(2) 結論
三、擬答
（一）甲應如何救濟，說明如下：
1.本案應由向普通法院或行政法院救濟，取決於私立教師與學校間聘僱關係之定性：
(1) 實務認為屬「私法契約」
實務以學校之「公立」或「私立」區分，公立學校與教師之間聘僱關係為「公法契約」，私立學校與教師聘僱關係為「私法關係」。
(2) 學界有認為屬「公法契約」
有學者認為，按釋字533號解釋理由書與吳庚大法官意見書所提出「契約標的與目的理論」判斷標準，私立學校教師同樣適用《教師法》與《教育人員任用條例》，且私校教師聘僱契約目的亦具有「教育學生」之公共目的，因此，應可定性為「行政契約」。
(3) 小結
倘按實務見解，私校教師聘僱契約屬「私法契約」，因此，教師對於聘僱爭議欲提起救濟時，應向普通法院提起訴訟。惟部分學者認為屬「行政契約」，則應向行政法院提起救濟。
2.訴訟類型與被告之決定，取決於「行為定性」：
(1) 實務－目前尚無定見
目前實務作成「最高行政法院 98 年 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議」後，可能有以下兩種處理方式：
A.擴大前開決議適用範圍－以「學校」為被告，提起「撤銷訴訟」
目前實務對於公立學校教師解聘爭議之處理，已作成「最高行政法院 98 年 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議」，決議認為，學校之解聘通知屬「行政處分」，教育主管機關之核准僅為前述解聘處分的「法定生效要件」，因此公立學校教師應以「學校」為被告，提起「撤銷訴願」、「撤銷訴訟」或依《教師法》第33條，選擇提起「申訴、再申訴」、「撤銷訴訟」。
B.延用過去對於「私校解聘爭議」之見解－分別提起「確認訴訟」、「撤銷訴訟」
「最高行政法院 98 年 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議」作成以前，實務對於「私校教師解聘」的見解認為，私校學校解聘通知僅是「契約上意思表示」，而主管機關之核准為「行政處分」，私校教師得分別針對「學校之契約意思表示」向「普通法院」提起「確認訴訟」，與針對「主管機關之處分」提起「申訴、再申訴，並提起撤銷訴訟」，或逕提「撤銷訴願、撤銷訴訟」。
(2) 學說－向「行政法院」或「普通法院」，以「學校」為被告，提起「確認訴訟」
A.多數認為應以「學校」為被告提起「確認契約關係存否之訴」
惟多數學者反對上開最高行政法院所作成決議之見解，即認為「行政契約禁止併用處分原則」下，不應將解聘決定定性為行政處分，而應解為「契約之意思表示」。因此，學者多數認為應以「學校」為被告，提起「確認契約關係存否之訴」（行政訴訟法第6條）。
B.向「普通法院」或「行政法院」提起訴訟，亦有不同見解：
惟承上所述，部分學者認為私校教師聘僱契約應屬於「行政契約」，因此，私校教師如或不予續聘通知時，應向「行政法院」提起「確認公法關係存在與否之訴」（行政訴訟法第6條第1項）
3.結論
依實務見解（最高行98年7月第1次聯席會議結論），本案甲應以「A校」為被告，選擇循「申訴、再申訴，撤銷訴訟」或逕提起「撤銷訴願、撤銷訴訟」；倘依學者見解，仍以「A校」為被告，惟訴訟類型應為「確認訴訟」。（然究應向普通法院或行政法院提起救濟，則事私校教師聘僱契約之定性而定）。
（二）受理訴訟法院得否重為審認？
1.法院審查密度是否降低，取決於「情節重大」之要件是否屬於行政機關之「判斷餘地」：
(1) 是否屬於「判斷餘地」的因素：
實務認為，究竟行政機關對於「不確定法律概念」是否享有「判斷餘地」，應考量：A.事件之性質（高度屬人性、高度專業性、高度預測性決定）、B.組織與程序（是否有獨立機關或社會多元代表代表組成委員會作成判斷？）、C.是否有立法者授權？如具有前述因素時，屬於「判斷餘地」，基於權力分立之考量，司法審查密度應降低。惟有學者認為，如事件決定涉及「嚴重干預基本權」時，應提昇司法審查密度。
(2) 小結
本案關於教師不續聘之決定屬於「高度屬人性」之決定，原則上認定行政機關有「判斷餘地」，司法審查密度應降低。然由於該決定將剝奪甲教師之工作權（身分關係之改變），屬於「嚴重涉及人民基本權之干預」，司法審查密度應適度提昇，則本案法院本「得」為重新審認是否屬「情節重大」。
2.縱使認為屬「判斷餘地」，法院僅是審查密度降低，仍有審查空間
(1) 司法審查密度降低
即在行政機關具有「判斷餘地」的情況下，法院仍得審查行政機關關於「事實認定」是否基於客觀、正確無誤之資訊、是否符合論理法則與經驗法則，以及適用法令是否符合一般法律原則（例如比例原則、平等原則、信賴保護原則等）。
(2) 結論