2011-12-18 21:16:03, 回應(1), 人氣(2506)甲起訴主張，A地為其與乙所分別共有（應有部分各為二分之一），兩人並共同將A地出租予丙使用，由於丙未盡對承租物所負之保管義務，使丁得以盜挖A地內之砂土出售牟利，導致必須支出新台幣五百萬元始能回復A地之原貌。甲遂以自己名義，本於侵權行為法律關係，請求丁給付原告二百五十萬元，並本於債務不履行之法律關係，請求丙給付原告二百五十萬元；如其中一人已為給付，則另一被告就其給付數額範圍內免為給付義務。請就下列不同情形，附理由回答所示問題：（25分）
(一)在第一審訴訟程序中，原告與兩名被告均合意停止訴訟程序。在合意停止經三個月後，被告丙聲請續行訴訟，被告丁則在合意後四個月又十日始聲請續行訴訟。對於丙、丁關於續行訴訟之聲請，第一審法院應如何處理？
(二)在第一審之第一次言詞辯論期日，被告丁出庭主張其係經甲之同意，始挖取A地之砂石，並無侵權行為之可言；已於相當時期受合法通知之被告丙則未出庭，亦未曾提出任何書狀否認原告所主張之權利及事實。在該期日中，原告向法院聲請就其對丙之請求，先為一造辯論判決，試問法院是否應准許原告之聲請？
(三)假設第一審法院判決原告全部勝訴，丙於上訴期間內提起合法上訴，主張A地為乙單獨所有，且丙係向乙承租A地，甲既非A地之共有人或出租人，自不能為任何權利主張。丁則未聲明上訴。試問，第一審判決關於命被告丁給付之部分，是否於上訴期間屆滿時先行確定？
, 2011-12-18 21:45:32) （一）甲、乙合意由台北地方法院強制執行，該合意是否有效非無爭議
1.肯定說
強制執行法§30之一準用民事訴訟法§24，故可甲、乙合意強制執行之法院。
2.否定說
（1）執行程序係國家以強制 力施加債務人之責任財產上，具有公權力的強制性格。
（2）立法者基於公益或係為 調查證據之便捷，或係為當事人自己之便利，將部分事件定為專屬管轄[1]，是以強制執行法§7有關管轄之規定應屬專屬管轄性質。
（3）小結
依強制執行法§30之一準用民事訴訟法§26不允許合意定管轄法院，故台北地方法院不具管轄權。
3.結論
本文認為基於公益及執行便利之考量應不許當事人以合意定執行法院，故本案依強制執行法§7之規定應由桃園地方法院管轄為當。
（二）丙應無救濟方式
1.依實務見解丙可依強制執行法§12聲明異議
（1）最高法院91年台抗字第110號裁定：「銀行法第十二條之一第三項但書規定銀行為取得其辦理自 用住宅放款及消費性放款債權之執行名義或保全程序者，不受該項前段應先就借款人進行求償之限制，債務人不得以之為妨礙或消滅債權人請求事由拒絕給付。則所謂先就借款人進行求償，乃係銀行對其辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時應遵守之程序，如有不當，自係強制執行法第十二條第一項聲 明異議之範疇。」
（2）實務係為貫徹銀行法§12之一第三項保證連帶保證人權益之意旨，連帶保證債務人不應僅因另提供擔保物而減少其受保障之必要性。倘依此見解，本案丙應依強制執行法§12聲明異議，執行法院應撤銷已為之查封程序。
2.有學者認為丙不可依強制執行法§12聲明異議
（1）首先，本案連帶保證人 丙亦有抵押人之身分，已非純粹連帶保證人之身分而已。
（2）再者，於物權法上關於 當事人權利義務關係已有明定，銀行法§12之一第三項亦無排除物權法之明文。
（3）小結
本案乙銀行係以連帶保證人丙之特定財產為執行對象，藉物之責任以 實現債權，其情形與對人之執行名義不同， 無銀行法§12之一第三項之適用，因此丙應無聲明異議之理由。
3.結論