關於公益彩券發行條例第8 條 規定，涉及弱勢團體之優惠性差別待遇而給予職業保留之手段的合憲性問題，以下茲先就類似的釋字第

649 號解釋為介紹後，再據以討論系爭規定是否違憲，合先敘明。

( 一)、 釋字第649 號解釋之見解

1、關於平等權之部分：

(1)、就審查標準之部分，本號解釋認為視障非屬人力所得控制之生理狀態（亦可參照釋字第626 號），以之為分類標準使多數非視障者均

不得從事按摩業，影響甚鉅。然考量視障者弱勢之結構性地位，而採取中度審查標準。

(2)、而於實質審查上，系爭規定符合憲法第155 條與增修條文第10 條 第7 項扶助弱勢之原則，其優惠性差別待遇之目的合憲；而於手段上，因按摩業原非視障者所能從事，隨著按摩業的擴大，對欲從事按摩業之非視障者造成過度限制，而同屬身心障礙之非視障者亦在禁止之列，並 未如視障者享有職業保留之優惠，且視障者仍未能大幅改善視障者之經社地位，目的與手段間難謂具備實質關聯性。

2、關於工作權之部分：

(1)、就審查標準之部分，系爭規定禁止非視障者從事按摩業，係屬對非視障者選擇職業自由之客觀條件限制，而採嚴格審查標準（釋字第404、510、584、612、634、637 號解釋參照）。

(2)、而於實質審查上，該規定旨在保障視障者之就業機會，徵諸憲法第一百五十五條後段及增修條文第十條第七項之意旨，目的合憲；而手段上，系爭規定對非視障者從事按摩業之禁止，其範圍尚非明確，導致執行標準不一； 且未能形成多元競爭環境裨益消費者選擇，與所欲保障視障者工作權而生之就業利益相較，顯不相當。

( 二)、 公益彩券發行條例第8 條規定應屬合憲

1、關於平等權之部分：

(1)、如以釋字第649 號 解釋為據，本案應採中度審查標準，而目的審查上，同樣的依據憲法第155 條與增修條文第10 條第7 項扶助弱勢

之原則，其優惠性差別待遇之目的合憲。

(2)、至於手段上，公益彩券發行條例第8 條規定（下稱本規定），公益彩券經銷商之遴選，應以具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入 單親家庭為優先，經銷商僱用五人以上者，應至少保障各一人，並未如身心障礙者保護法第37 條 規定全然不得從事按摩業，而是較為彈性的採「優先錄取」與「部分保留」機制，對欲從事公益彩券經銷商者之非視障者造成過度限制；且僅要求經銷商之遴選應以具備工作能力為基本條件，亦未過份限制其他弱勢群體者之權益；最後，此項優惠措施即使未能大幅改 善這些群體之經社地位，至少實質上能夠有所助益，手段與目的應具有實質關聯性，故屬合憲。

2、關於工作權之部分：

(1)、公益彩券經銷商之遴選

系爭規定認為，應以具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為優先，乃是遴選經銷商之原則，尚非即構成對於非屬上述弱勢群體的 遴選者之工作權限制。

(2)、經銷商員工之進用

A、至於系爭規定認為，經銷商僱用五人以上者，應至少進用上開弱勢群體一人之部分，則屬所謂「絕對的分配保障」，即預先強制設定了分配結果應有的比例或獲分配名額數，而不論參與分配者的資格、條件等之差異，是一 種「結果保障制」，而屬工作權之客觀限制，應為

嚴格審查。

B、而目的審查上，該規定旨在保障視障者之就業機會，徵諸憲法第一百五十五條後段及增修條文第十條第七項之意旨，目的合憲；而於手段審查上，係爭規定僅要求僱用五人以上者保留一名「保障名額」，並未實質擠壓到其他 員工之進用，與身心障礙保護法第37 條規定，

使視障者壟斷按摩業而未能形成多元競爭環境之情形有所不同，故應屬合憲。

說明本號解釋的考點相當集中與單純，提出一個與釋字第649 號解釋類似的案例，要求你依據該解釋意旨來處理（還說不要依據學說！），故熟 知該解釋之內容即相當重要；而在實質審查上，則得運用類似英美法上的「辨異法」（distinguish）， 來說明本案系爭規定在手段的設計