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刑法 100 律師考題 第一試(1)
by 羅鎮 2012-03-03 22:58:35, Reply(0), Views(2912)

(B)1.甲所經營之汽車修理廠前之唯一巷道通路,因被A 搭建之鐵皮圍籬阻隔,雙方衝突不斷,甲憤而持鐵鎚等工具將之拆除。試問甲之行為應如何論處?

(A)成立刑法第353 條之毀壞建築物罪 

(B)成立刑法第354 條之毀損器物罪

(C)成立刑法第305 條之恐嚇危害安全罪 

(D)因屬民法上之自助行為,甲無罪

【題型】

基本概念、實例運用

【關鍵概念】

圍籬是否為建築物、恐嚇危害安全罪之恐嚇行為、自助行為之要件

【解析】

(A)最高法院29 上字2009 號判例謂:「刑法上所謂建築物,係指上有屋面,周有門壁,適於吾人之起居出入,且定著於土地之工作物而言。若營造伊始,僅有圍牆,即與建築物之意義不合。」依此,本題中之鐵皮圍籬並非上有屋面,周有門壁,自不合於建築物概念。

(B)刑法第354 條所稱之前二條以外之他人之物,係指文書與建物等物以外之他人所有物,且包含動產與不動產,亦不以具有經濟價值之物為限,故本題之「圍籬」自屬本罪之客體,而甲的拆除行為亦屬損害破壞圍籬致使圍籬之外形發生重大變化,減低物之可用性,而屬損壞行為,並足生損害於他人,自可成立本罪。

(C)恐嚇危害安全罪須行為人客觀上有「將不法惡害通知,而使他人心生畏懼」之行為,本題中甲僅係單純拆除圍籬,難認有此等惡害通知,更不足以危及被害人在日常社會生活中之安全感,自不成立本罪。

(D)行為人於自己的權利遭受侵害時,故得依民法第151 條與刑法第21 條1 項規定,主張自助行為而阻卻違法,然必須合於下列要件:1 保護自己私法上得強制執行之請求權;2權利已遭受侵害;3 具有緊急性;4 自助行為具備相當性;5 主觀上出於自助行為之意思,並須即時向法院聲請處理,而本題中甲所欲保護的固為自己私法上得強制執行之權利,且權利亦已遭侵害,然其尚可透過法院或其他機關救援(例如警察),因此不具備緊急性,自不得主張自助行為而依法令阻卻違法。

(B)2.以下何者,不構成侵害墳墓屍體罪?

(A)因為仇恨鞭打遺骨 (B)挖掘史前人類古墳

(C)因為癖好姦淫屍體 (D)盜取墓穴中安放屍體之棺木用以燃燒取暖

【題型】

基本概念、特定實務見解

【關鍵概念】

發掘墳墓罪之保護本旨

【解析】

(A)鞭打遺骨非旦足以損害破壞遺骨,亦有污穢侮辱之嫌,自合於刑法第247 條侵害遺骨罪。

(B)最高法院23 上字2038 號判例謂:「刑法處罰發掘墳墓之本旨,在保護社會重視墳墓之習慣,故其犯罪之成立與否,應以是否違背法律上保護之本旨為斷。苟發掘墳墓之目的,在於遷葬,並無其他作用,而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者,既與法律上保護之本旨不相違背,自無犯罪之可言。」依此,挖掘史前人類古墳,固屬掘開墳墓而使埋葬於墓中之屍體暴露於外之發掘墳墓行為,然其目的若在於學術研究,則不違背本罪保護之本旨,自不成立本罪。

(C)姦淫屍體乃對屍體為污穢侮辱之污辱行為,自合於刑法第247 條侵害屍體罪。

(D)盜取棺木自須掘開墳墓而使埋葬於墓中之屍體暴露於外,自屬發掘墳墓行為,且刑法處罰本罪係在保護社會重視墳墓之習慣,自題意觀之行為人發掘墳墓之目的僅單純為燃燒取暖,違背法律上保護之本旨,自可成立本罪。

補充說明

本題之題意有未盡明確之疑,特別是(B)、(D)選項是否合於發掘墳墓罪之保護本旨,然

自四個選項中選擇最好的答案下,應可選出(B)為正確答案。

(A)3.甲得到A 之同意,以A 之名義簽發一張本票,依實務見解,甲應如何論罪?

(A)無罪 (B)偽造有價證券罪 (C)偽造私文書罪 (D)偽造署押罪

【題型】

基本概念

【關鍵概念】

偽造有價證券、文書與署押之「偽造」行為

【解析】

(B)、(C)、(D)最高法院95 年第19 次刑庭決議:「刑法上所謂偽造有價證券或偽造私文書,係以無權製作之人冒用他人名義而製作,為其構成要件之一。若基於本人之授權,或其他原因有權製作有價證券或私文書者,固與無權製作之偽造行為不同,而不成立偽造有價證券罪或偽造私文書罪。」,依此,本題中,甲既已得A 之同意,自非無製作權限而製作,非屬偽造行為,不成立偽造有價證券、偽造私文書罪與偽造署押罪。

(D)4.有關誣告罪成立要件及其適用之理解,下列敘述何者錯誤?

(A)為削弱商業對手之A 公司競爭力,向該管檢察官誣告A 公司逃漏營業稅,應構成誣告罪

(B)誣告行為,以虛偽之申告達於該管公務員時,罪即成立,縱於事後有撤回之舉,亦僅屬犯罪既遂後之息事行為

(C)由於誣告罪之設,乃用以保護國家審判權及懲戒權,故先後、分別向數機關,就同一虛構事實而為數次之舉報,仍僅成立一誣告罪

(D)成立誣告罪,以所告事實完全屬虛偽為必要,倘有局部為真,自難指其具有明知為偽而猶為構陷之故意

【題型】

實例運用、特定實務見解

【關鍵概念】

誣告之內容與誣告罪保護法益

【解析】

(A)刑法第169 條普通誣告罪之成立,客觀上需行為人1 向該管公務員提出; 2 為誣告行為,至於所謂該管公務員則是指有權接受申告而開始刑事程序之公務員,但不包括外國公務員。而誣告行為則是指以反於真實之事實而為申告之行為,而行為人所誣告的內容必須為虛偽者,然不以全部虛偽為必要,只要該虛偽部分已足以實現行為人的誣告意圖即為已足。且實務見解認為該誣告之內容必須足以使行為人受刑懲戒之危險,方可能成立本罪(20上字1700 號判例)。至於誣告的對象,則必須對於能負擔刑事責任或懲戒責任之人為誣告行為。主觀上則必須具備使他人受刑事懲戒處分之意圖。依此,本題中檢察官屬有權接受申告而開始刑事訴訟程序之人,屬本罪所稱之公務員,而其誣告A 公司逃漏稅之內容依照稅捐稽徵法第41、47 條足以使A公司受刑事懲戒處分,並且A公司為法人屬能負擔刑事責任之人,主觀上依題意觀之應可認為行為人具備使他人受刑事懲戒處分之意圖,成立普通誣告罪。

(B)最高法院22 上字826 號判例:「刑法第一百八十條第一項之誣告罪,祇須具有誣告意思,及所告事實足以使人受刑事或懲戒處分,而其所為之申告復已達到於該管公務員時,即完全成立,故誣告完成以後撤回告訴,不過犯罪既遂後之息訟行為,與誣告罪之構成毫無影響。」

(C)最高法院45 台上字第869 號判例:「上訴人於向該管檢察官誣告警察局職員某甲瀆職之外,雖又有分向監察院、內政部、最高法院檢察署申訴情事,然亦不過僅為一個誣告行為,殊與連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之要件不合,第一審誤引刑法第五十六條,以連續犯處斷,原審未予糾正,自屬適用法則不當。」

(D)如上(A)選項所述,最高法院20 上字第662 號判例:「刑法上之誣告罪,本不限於所告事實全屬虛偽時,始能成立,倘所告事實之一部分係出於故意虛構,仍不得謂非誣告。」

(D)5.甲為戶政事務所公務員,惟工作態度不佳,屢受民眾抱怨,並影響該公務機關之親民形象,造成該戶政事務所主管A莫大困擾。A為了改善甲之工作情緒,在事務所公開承諾甲若不再受到民眾投訴,將自掏腰包給予3 萬元獎勵。甲果然因此改變工作態度,並因而取得A 之3 萬元紅包。試問甲之行為,應如何評價?

(A)甲為公務員,其廉潔性與工作情操應被期待,不應該因為職務行為而獲取金錢,甲成立刑法第121 條第1 項不違背職務賄賂罪

(B)該3 萬元紅包應可解釋為賄賂以外之其他不正利益,然而案例中A 未具體要求甲為特定行為,甲不成立刑法第121 條第1 項不違背職務賄賂罪

(C)A 雖未要求甲為違背職務之行為,然而該3 萬元之紅包,有行為對價性,甲成立刑法第121 條第1 項不違背職務賄賂罪

(D)該3 萬元紅包非屬賄賂,甲不成立刑法第121 條第1 項不違背職務賄賂罪

【題型】

基本概念、實例運用

【關鍵概念】

賄賂罪中「賄賂」與「不正利益」之概念,以及「對價關係」

【解析】

(A)、(C)刑法第121 條不違背職務賄賂罪之行為主體限於刑法第10 條2 項所定義之公務員,以及雖不具公務員身分,然依法令仲裁雙方當事人爭議之仲裁人,故為純正身分犯。且須行為人對於職務上行為,亦即依據法律、行政規章或服務規程所規定之屬於公務員權限範圍內所應為或得為之行為,向相對人為給付賄賂或不正利益之請求,或與相對人就雙方所期待約定之收受賄賂或不正利益達成合意,以及收取賄賂或不正利益之行為。而所謂「賄賂」乃指金錢或可以金錢計算之財物,不論係動產或不動產均屬之,至於「不正利益」則是指賄賂以外之一切足以供人需要滿足慾望之有形或無形之不當利益,並不以經濟上之利益為限。且所謂之賄賂或不正利益必須與公務員職務行為有對價或對等關係,亦即須為對於公務員之特定職務行為之相對給付。本題中,甲固為公務員,然該3 萬元紅包僅係A 為改善甲之工作情緒,鼓勵其不再受到民眾投訴之獎勵,顯與甲之職務行為並無對價關係,非屬賄賂,因此縱使甲收受該獎金,亦不成立刑法第121 條不違背職務賄賂罪。

(B)、(D)承上所述,「賄賂」乃指金錢或可以金錢計算之財物,「不正利益」則是指賄賂以外之一切足以供人需要滿足慾望之有形或無形之不當利益,因此3 萬元紅包係屬金錢,自非不正利益,且因與甲之職務行為無對價或對等關係,亦非屬「賄賂」。
 

(C)6.甲於99 年6 月1 日因酒醉駕車而遭檢察官起訴,法院判處甲犯不能安全駕駛罪。以下關於緩刑之宣告,何者錯誤?

(A)甲前無犯罪紀錄,此次犯罪受7 月有期徒刑宣告,法官得宣告緩刑

(B)甲於98 年1 月曾因過失致人於死罪而被判處1 年有期徒刑,且受緩刑宣告2 年,如今犯不能安全駕駛罪,仍得再度宣告緩刑

(C)甲於96 年6 月曾因竊盜罪判處有期徒刑6 月且執行完畢,如今因不能安全駕駛罪而受有期徒刑6 月宣告,仍得宣告緩刑

(D)甲於99 年1 月因誹謗罪而被判處60 日拘役,且以易科罰金方式執行完畢,此次不能安全駕駛罪,法官判處有期徒刑6 月,仍得宣告緩刑

【題型】

法條記憶

【關鍵概念】

緩刑之要件

【解析】

(A)依照刑法第74 條規定,緩刑之要件包含:1 受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告;2 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者;3以暫不執行為適當者。依此,甲此次受7 月有期徒刑宣告,且無犯罪紀錄自合於緩刑要件。

(B)承上,甲所犯的既為過失致死罪,而非因故意犯罪受有期徒刑之宣告, 自仍可緩刑。

(C)甲於96 年6 月曾因竊盜罪判處有期徒刑6 月且執行完畢,至99 年6 月1 日係於五年以內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,自不得受緩刑宣告。

(D)甲於99 年1 月僅因誹謗罪而被判處60 日拘役,非有期徒刑以上刑之宣告,自得宣告緩刑。

 

(D)7.甲受聘擔任某私立中學入學考試命題委員,收受某家長A所致贈之紅包10 萬元後,竟將該年度入學考試之試題卷交付A。A 之子B,在難度頗高且競爭激烈下,遂因此順利錄取。以下敘述,何者正確?

(A))甲收賄而洩題,應成立刑法第122 條第2 項之受賄進而違背職務罪

(B)甲交付應秘密之教育文書,須負刑法第132 條所規定洩漏國防以外秘密罪之刑責

(C)甲以非法之方法,使公開舉行之考試發生不正確之結果,應繩以刑法第137 條妨害考試罪之刑責

(D)甲之行為,不構成刑法瀆職罪章所規定之罪名

【題型】

基本概念、法條記憶

【關鍵概念】

公務員概念、依考試法舉行之考試

【解析】

(A)依照刑法第10 條2 項規定,甲擔任某私立中學入學考試命題委員可能為委託公務員,然委託公務員係得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力,因此限於公權力或公共事務之委託(最高法院98 台上字第7191 號判決),而甲所從事的僅係擔任試題委員,未如釋字382 號解釋所示錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業證書或學位證書等具公權力或公共事務之委託,自非屬公務員,無由成立刑法第122 條2 項賄賂而違背職務

罪。

(B)承上,甲非為公務員自無由成立刑法第132 條公務員洩漏國防以外秘密罪。

(C)私立中學入學考試非依據公務人員考試法或專門職業及技術人員考試法所舉行之考試,自不成立刑法第137 條妨害考試罪。

 

(B)8.下列所述何者屬於準中止犯?

(A)甲殺A 後離去,經路人報警送醫,A 免於死

(B)甲殺A 後,呼叫救護車前來救治,但在救護車抵達前,A 已被警送醫救治未死

(C)甲殺A 後,呼叫救護車前來救治,但在救護車抵達前,A 已被路人送醫救治,卻仍因傷重致死

(D)甲殺A 後,心生不忍迅速急救,但A 仍然死亡

【題型】

實例運用

【關鍵概念】

準中止犯之要件

【解析】

(A)準中指犯係刑法考量行為人防止結果發生之真摯努力,本足以有效防止犯罪結果發生,其中止強度應與一般中止等量齊觀,預防必要性與一般中止行為人無異,因此其要件包含:1 中止意思、己意中止;2 犯行尚未既遂;3 犯罪未既遂非防果行為所致;4 真摯的防止結果發生。依此,A 係因路人報警始免於一死,甲並無中止意思,且未真摯防止結果發生,非準中止未遂。

(B)承上,甲既呼叫救護車前來救治,可謂具備中止意思,且係己意中止,亦未生A 死亡結果,而A 未死亡與甲的防果行為無因果關係,但甲呼叫救護車的行為實足以防止結果發生,具積極性,且該行為亦可有效防止結果發生而具備相當性,自屬準中止未遂。

(C)、(D)承上,A 既已死亡自無準中止未遂問題。

 

(C)9.以下何種情形,構成妨害性自主之犯罪?

(A)用攝影機側錄鄰居更衣洗澡之情形

(B)醫護人員為測體溫而將肛溫計插入1 歲嬰兒肛門

(C)醫生乘診療之機會而猥褻求醫之病患

(D)用望遠鏡觀看樹林內情侶性交過程

【題型】

基本概念、特定實務見解

【關鍵概念】

猥褻、性交定義

【解析】

(A)側錄鄰居更衣非屬刑法第10 條5 項之性交行為,而實務見解認為,未以性器摩擦告訴人身體,或上下其手引起他人之性慾,尚與猥褻之構成要件有間(最高法院91 台非字第168 號判)。依此,側錄更衣洗澡亦不合於猥褻之概念,自不構成妨害性自主之犯罪,至多成立刑法第315-1 條妨害秘密罪。

(B)刑法第10 條5 項關於性交之定義,限於「非基於正當目的」,而本題中醫護人員係出於量肛溫之正當目的而為侵入行為,自不成立妨害性自主之犯罪。

(C)依題意觀之,醫師的行為可構成刑法第228 條2 項利用權勢猥褻罪。

(D)觀看他人性交非屬足以刺激或滿足性慾並引起普通人羞恥或厭惡情感之猥褻行為,且如(A)選項所述,實務見解向來認為須有身體接觸,始屬猥褻行為,因此自無構成妨害性自主之犯罪。另由於二人係於樹林內為性交行為,應可認為其主觀上並無隱私期待,縱或其主觀上有此期待,客觀上亦屬不合理之隱私期待,因此行為人利用望遠鏡窺視,亦不成立刑法第315-1 條妨害秘密罪。

 

(D)10.甲以尖刀強取A 身上之財物後,知道A 為知名企業小開,遂將其捆綁,關在廢棄工寮,再打電話向A 父要求1 千萬元。下列敘述,何者正確?

(A)甲成立刑法第330 條第1 項加重強盜罪

(B)甲成立刑法第330 條第1 項加重強盜罪及刑法第302 條第1 項妨害自由罪,數罪併罰

(C)甲成立刑法第330 條第1 項加重強盜罪、刑法第302 條第1 項妨害自由罪及刑法第346條第1 項恐嚇取財罪,數罪併罰

(D)甲成立刑法第330 條第1 項加重強盜罪及刑法第348 條之1 擄人勒贖罪,數罪併罰

【題型】

實例運用

【關鍵概念】

加重強盜罪、恐嚇取財罪與擄人勒贖罪之關係

【解析】

一、甲以尖刀強取A 身上之財物係以有形不法腕力之強暴行為,致A 不能抗拒而取走A財物,自屬刑法第330 條所稱之加重強盜行為。而其綑綁A 之行為自成立刑法第302 條私行拘禁罪,且甲知道A 為知名企業小開後,遂將其捆綁,關在廢棄工寮,係於違反A之意思迫使其離去原來處所之擄人行為,且甲於擄A 之初即具有勒贖意圖,成立刑法第347 條擄人勒贖罪。

二、依此甲既非於擄人後始生勒贖意圖,自不成立刑法第348-1 條準擄人勒贖罪,(D)選項錯誤。且實務見解認為強盜罪與擄人勒贖罪之差別在於,前者係短暫拘束人之行動自由,後者則是使被害人離去原所在地置於行為人長期實力支配之下,是以甲以尖刀強取A 身上財物行為自非擄人行為,併說明之。

三、(B)、(C)選項中,甲打電話向A 父要求1 千萬元,係以A 父心生畏懼為目的而將加惡害於其子之事實告知對方,使其交付財物,成立恐嚇取財罪。故(C)選項較為適當。

補充說明

四個選項中(C)選項屬較適當之答案,惟(C)選項未提及成立刑法第347 條擄人勒贖罪,並不恰當。

 
 
 
 
 
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