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民訴法 100 律師考題 第一試(1)
by 羅鎮 2012-03-03 22:57:27, Reply(0), Views(3460)

(C)51.關於民事紛爭解決之途徑,下列敘述,何者錯誤?

(A)民事財產權之紛爭,若經雙方當事人和解,如債務人不履行該和解契約,債權人得聲請法院對債務人發支付命令,給付該和解契約之內容所生債務

(B)民事財產權紛爭,若經債權人起訴請求,而在訴訟中經合意為一定之給付並作成法院和解筆錄時,債權人不須另行起訴請求債務人履行該和解契約內容,僅須持該和解筆錄,即可聲請強制執行債務人財產

(C)在分別共有人間成立有一分割協議,而其中一共有人欲請求分割時,仍可提起裁判分割共有物之訴

(D)若兩造當事人於契約中訂有仲裁協議,則因該契約所發生之民事紛爭,如一造當事人逕行起訴時,他造當事人得為妨訴抗辯

【題型】

概念理解

【關鍵概念】

訴訟上和解、仲裁、裁判分割之訴

【解析】

(A)選項為正確。依民事訴訟法第508 條第1 項規定:「債權人之請求,以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者,得聲請法院依督促程序發支付命令。」故如和解契約之內容為給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者,得聲請法院依督促程序發支付命令。惟本題並未說明和解契約之履行內容為何,似有瑕疵。

(B)選項為正確。民事訴訟法第380 條第1 項規定:「和解成立者,與確定判決有同一之效力。」此外,依強制執行法第4 條第1 項第3 款,依民事訴訟法成立之和解或調解得為執行名義。故依上開規定,和解筆錄亦得作為執行名義,與確定判決有同一之執行力。

(C)選項為錯誤。依民法第824 條第2 項前段規定:「分割之方法不能協議決定,或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者,法院得因任何共有人之請求,命為下列之分配……」。故本件分別共有人間成立有一分割協議,自不得提起裁判分割之訴。

(D)選項為正確。依仲裁法第4 條第1 項前段規定:「仲裁協議,如一方不遵守,另行提起訴訟時,法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序,並命原告於一定期間內提付仲裁協議具有妨訴抗辯之效力,選項內之敘述,應為正確。

(C)52.下列何選項敘述之情形,對當事人甲發生合法送達之效力?

(A)郵務機構將應送達之文書向甲之住所地送達,未獲會晤甲,乃將該文書付與住隔鄰之乙(甲之母),乙未將該文書交付予甲

(B)甲在A 地服兵役,郵務機構將應送達文書交付A地之軍事機關,該機關人員未將該文書交付予甲

(C)甲在第一審指定乙為送達代收人,並向第一審法院陳明,設於同地之第二審法院將應送達文書向乙送達,乙未將該文書交付予甲

(D)郵務機構將應送達文書向甲之住所地送達,未獲會晤甲,乃將該文書置於該住所信箱,並將送達通知書黏貼於該住所門首

【題型】

法條記憶

【關鍵概念】

送達

【解析】

(A)選項為錯誤。依民事訴訟法第137 條第1 項規定:「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者,得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」題示甲之母乙係居住於隔鄰,不符本項之要件,不生送達之效力。

(B)選項為錯誤。民事訴訟法第129 條規定:「對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者,應囑託該管軍事機關或長官為之。」題示該機關人員未將該文書交付予甲,自不生送達之效力。

(C)選項為正確。民事訴訟法第134 條前段規定:「送達代收人,經指定陳明後,其效力及於同地之各級法院。」題示設於同地之第二審法院將應送達文書向送達代收人乙送達,自生送達之效力。

(D)選項為錯誤。依民事訴訟法第139 條第1 項規定:「應受送達人拒絕收領而無法律上理由者,應將文書置於送達處所,以為送達。」題示郵務機構未獲會晤甲,即將該文書置於該住所信箱,不符留置送達之要件,不生送達效力。

(B)53.下列選項關於返還裁判費之敘述,何者全部錯誤?①當事人成立訴訟上和解者,得於成立之日起3 個月內,聲請退還該審級所繳裁判費三分之二②裁判費縱有溢收情事,若係因該當事人計算錯誤所致,即不得聲請法院裁定返還溢收部分③不得上訴第三審之判決,因法院於判決書曉示文字記載得上訴而提起上訴,上訴人所繳納之裁判費,既係因上訴而繳納,不得聲請返還④原告於第一審判決後撤回起訴者,得於撤回後3 個月內聲

請退還該審級所繳裁判費三分之二

(A)①③④  (B)②③④  (C)僅②③  (D)僅①④

【題型】

法條記憶

【關鍵概念】

訴訟費用

【解析】

①為正確,依民事訴訟法第84 條第2 項規定:「和解成立者,當事人得於成立之日起三個月內聲請退還其於該審級所繳裁判費三分之二。」

②為錯誤,依民事訴訟法第77-26 條第1 項規定:「訴訟費用如有溢收情事者,法院應依聲請並得依職權以裁定返還之。」

③為錯誤,依民事訴訟法第77-26 條第3 項規定:「裁判費如有因法院曉示文字記載錯誤或其他類此情形而繳納者,得於繳費之日起五年內聲請返還,法院並得依職權以裁定返還之。」

④為錯誤,依民事訴訟法第83條第1 項規定:「原告撤回其訴者,訴訟費用由原告負擔。其於第一審言詞辯論終結前撤回者,得於撤回後三個月內聲請退還該審級所繳裁判費三分之二。」

(D)54.下列何選項敘述之原告,不具有訴訟能力?

(A)於終止收養關係之訴,19 歲未結婚之養子女為原告

(B)於離婚之訴,19 歲之妻為原告

(C)於請求因離婚所生損害賠償之訴,19 歲之妻為原告

(D)於請求因車禍所生損害賠償之訴,19 歲未結婚之受害人為原告

【題型】

概念理解

【關鍵概念】

訴訟能力

【解析】

(A)選項為錯誤。依民事訴訟法第584 條規定:「前條之訴,養子女雖不能獨立以法律行為負義務者,亦有訴訟能力。」故就終止收養關係之訴,19 歲未結婚之養子女為原告,有訴訟能力。

(B)選項為錯誤。依民事訴訟法第45 條規定:「能獨立以法律行為負義務者,有訴訟能力。」依民法第13 條第3 項之規定,未成年人已結婚者,有行為能力。故於離婚之訴,19 歲之妻為原告,有訴訟能力。

(C)選項為錯誤。同上述(B)選項之說明。

(D)選項為正確。依民事訴訟法第45 條規定:「能獨立以法律行為負義務者,有訴訟能力。」題示19 歲未結婚之受害人,並無行為能力,故亦無訴訟能力。

(B)55.下列選項所敘述之訴訟,何者為當事人不適格?

(A)原告甲主張被告乙欠債不還,起訴請求乙清償債務,但實際上欠債不還的是丙

(B)A(甲之母)主張甲之妻乙對甲及A 為不堪同居之虐待,起訴請求法院判決甲與乙離

(C)檢察官提起撤銷死亡宣告之訴

(D)破產管理人就屬於破產財團之財產,提起民事訴訟

【題型】

概念理解

【關鍵概念】

當事人適格

【解析】

(A)選項為錯誤。給付訴訟原告是否具有當事人適格,應以原告起訴之主張為形式判斷。原告主張自己具權利者,即有當事人適格。

(B)選項為正確。離婚之訴,僅得由夫或妻以配偶為被告加以提起之。題示原告係夫之母,當事人並不適格。

(C)選項為錯誤。依民事訴訟法第635 條第1 項規定:「撤銷死亡宣告之訴,檢察官或有法律上利害關係之人,得提起之。」

(D)選項為錯誤。依破產法之相關規定,破產管理人得對應行收歸破產財團之財產提起訴訟,為法定訴訟擔當,本選項之描述應為正確。
 

(B)56.關於訴訟救助,下列敘述,何者正確?

(A)外國人一律不得聲請訴訟救助

(B)聲請訴訟救助,不限於第一審法院

(C)准予訴訟救助之效力,不及於訴訟費用之擔保

(D)准予訴訟救助之效力,不及於假扣押、假處分、上訴及抗告

【題型】

法條記憶

【關鍵概念】

訴訟救助

【解析】

(A)選項為錯誤。依民事訴訟法第108 條規定:「對於外國人准予訴訟救助,以依條約、協定或其本國法令或慣例,中華民國人在其國得受訴訟救助者為限。」

(B)選項為正確。按當事人無資力支出訴訟費用者,法院應依聲請,以裁定准予訴訟救助。訴訟救助法無限制僅能於第一審法院為之,故題示之描述應為正確。

(C)選項為錯誤。依民事訴訟法第110 條第1 項第2 款規定:「准予訴訟救助,於訴訟終結前,有下列各款之效力:二、免供訴訟費用之擔保。」

(D)選項為錯誤。依民事訴訟法第111 條規定:「准予訴訟救助,於假扣押、假處分、上訴及抗告,亦有效力。」

 

(C)57.下列何選項敘述之訴訟要件,均屬抗辯事項?①訴訟事件由普通法院審判之合意②當事人適格之具備與否③當事人不遵守仲裁協議④當事人違反不起訴之合意

(A)①②③  (B)①②④  (C)①③④  (D)②③④

【題型】

基本概念

【關鍵概念】

訴訟要件

【解析】

按訴訟要件是否屬於抗辯事項,抑或屬於法院職權事項,應以其公益性之高低加以判斷之。題示訴訟事件由普通法院審判之合意、當事人不遵守仲裁協議與當事人違反不起訴之合意,公益性皆非甚高,現行實務上多認為係抗辯事項。惟當事人適格之具備與否,涉訴訟經濟等公益性甚高之事項,於我國實務上之運作,咸認為係職權事項,不待當事人之主張,法院即可調查之。故本題之答案應選(C)。

 

(B)58.關於選定當事人制度,下列選項之敘述,何者為完全正確?

(A)選定人對於被選定人之權限不得加以限制

(B)被選定之人得更換或增減之。但非通知他造,不生效力

(C)選定行為不得在訴訟繫屬後為之

(D)在判決書當事人欄一律應列選定人之姓名及住址

【題型】

法條記憶

【關鍵概念】

選定當事人

【解析】

(A)選項為錯誤。依民事訴訟法第44 條第1 項規定:「被選定人有為選定人為一切訴訟行為之權。但選定人得限制其為捨棄、認諾、撤回或和解。」

(B)選項為正確。依民事訴訟法第41 條第3 項規定:「前二項被選定之人得更換或增減之。但非通知他造,不生效力。」

(C)選項為錯誤。依民事訴訟法第41 條第2 項規定:「訴訟繫屬後,經選定前項之訴訟當事人者,其他當事人脫離訴訟。」

(D)選項為錯誤。選定當事人制度,係簡化當事人,使實質當事人脫離訴訟之制度。故在判決書當事人欄,僅須列被選定人即足,無須列選定人之姓名及住址。

 

(C)59.甲、乙、丙共有土地一筆,應有部分各三分之一,丁擅自佔據該地並建造小木屋。甲、乙二人遂以丁為被告,訴請回復共有物。關於本訴訟,下列選項之敘述,何者全部正確?①甲、乙起訴未經丙同意,當事人適格並無欠缺②僅甲一人撤回其對丁之訴訟部分,不生撤回訴訟之效力③甲、乙勝訴之確定判決效力原則上及於共有人丙④如丙欲參與訴訟,其共有權卻為甲、乙所否認時,丙得以本訴訟之原被告甲、乙、丁三人為共同被告,提起訴訟

(A)①②③  (B)①②④  (C)①③④  (D)②③④

【題型】

基本概念

【關鍵概念】

共同訴訟

【解析】

①為正確,依民法第821 條規定:「各共有人對於第三人,得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求,僅得為共有人全體之利益為之。」

②為錯誤,按共有人所提起之回復共有物訴訟,係屬「類似必要共同訴訟」,本不需共有人全體加以起訴,當事人亦為適格。是以雖民事訴訟法第56 條第1 項第1 款規定「共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者,其效力及於全體;不利益者,對於全體不生效力。」惟學說認為,立基於上開類似必要共同訴訟之特質,類似必要共同訴訟之一人撤回訴訟之權限,不應加以限縮。故②之選項,應為錯誤。

③為正確,按部分共有人所提起之回復共有物訴訟,對未一併提起訴訟之他共有人言,有法定訴訟擔當之性質。故甲、乙勝訴之確定判決效力原則上及於共有人丙。

④為正確,丙欲參與訴訟,惟其共有權卻為甲、乙所否認時,係屬主張因其訴訟之結果,自己之權利將被侵害者,得依民事訴訟法第54 條第1 項第1 款提起主參加訴訟。

 

(C)60.下列選項之敘述,何者錯誤?

(A)訴訟上和解成立者,法院不得為本案判決

(B)訴經合法撤回後,法院不得為本案判決

(C)原告為訴訟標的之捨棄者,法院不得為本案判決

(D)被告為訴訟標的之認諾者,法院應為被告敗訴之本案判決

【題型】

法條記憶

【關鍵概念】

判決

【解析】

(A)選項為正確。(A)為正確之選項,依民事訴訟法第380 條第1 項規定:「和解成立者,與確定判決有同一之效力。」故如和解成立,法院自不須為本案判決。

(B)選項為正確。訴之撤回,具有消滅訴訟繫屬之效力。故法院不得為本案判決。

(C)選項為錯誤。依民事訴訟法第384 條規定:「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者,應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」故(C)選項非屬正確。

(D)選項為正確。如上開民事訴訟法第384 條規定所述,被告為訴訟標的之認諾者,法院應為被告敗訴之本案判決。

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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