㈠受命法官不得逕行依簡式審判程序審理

 1.被告尚未認罪

⑴行準備程序中法院得訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序（第273條第1項第2款）。如被告就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得裁定進行簡式審判程序（第273條之1第1項）。

⑵至於何謂「有罪之陳述」？可參照97台上210判決：「此之所謂『有罪之陳述』，解釋上不僅包括對全部構成要件之承認，且須承認無何阻卻違法或阻卻責任事由存在，始足當之，倘遇有前述阻卻犯罪事由之抗辯，自難認係『有罪之陳述』，法院仍應適用通常審判程序進行審理。」

⑶倘若甲在準備程序坦承上情，但表示係因服用精神疾病藥物後，無法控制自己的行為，因甲提出阻卻責任事由，故甲之陳述尚非，「有罪之陳述」，法院尚不得裁定進行簡式審判程序（第273條之1第1項）。

2.受命法官亦無為此裁定之權限

第273條之1第1項中雖有「審判長得…裁定進行簡式審判程序」之字眼，但實務表示：「合議庭審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項，且以法律明文規定者為限，此外則屬法院之職權，依法院組織法第一百零一條規定，必須經由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以判決或裁定為之，不得僅由審判長單獨決定。…於被告為有罪之陳述時，審判長履踐上開告知及聽取意見之程序後，如裁定進行簡式審判程序，此時已非純屬審判長訴訟程序之進行及法庭活動之指揮事項，故應由法院以裁定為之，並非審判長所得單獨決定處分（最高法院96台上6419判決）。」亦即，此裁定應由合議庭裁定，而不得由個別法官（審判長或受命法官）自行決定。

3.小結

　一方面被告尚未為有罪之陳述，二方面受命法官亦無為此裁定之權限，故受命法官不得逕行改依簡式審判程序審理。

㈡

1.就修法前及現行刑事訴訟之訴訟架構，論準備程序受命法官及審理時審判長應如何進行訊問被告程序

依學者分析[1]，實務上分為多數說與少數說

⑴多數說

　如最高法院93台上2884判決：「為加強當事人進行主義之色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法院，刑事訴訟法復於九十二年二月六日修正公布，調整審判期日進行之順序。修正先前關於檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告之規定，改列於同法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神，並於同年九月一日施行。此項被訴事實之訊問，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。」

⑵少數多

　如最高法院97台上2881判決：『按我國刑事訴訟制度本採職權主義，民國九十二年修正前刑事訴訟法第二百八十七條規定檢察官陳述起訴要旨後，「審判長應就被訴事實訊問被告」，既謂「訊問」，自與單純徵詢意見之「詢問」不同，乃係以究明真偽為目的之問話，即將被告作為調查之對象，視被告之陳述為證據方法之一，帶有濃厚之糾問色彩，以落實法院調查證據職權之行使，並予被告辯明犯罪嫌疑之機會，為審判長於審判期日所應踐行之訴訟程序，否則，遽行辯論終結，即屬於法有違。然修正後，刑事訴訟調整為改良式當事人進行主義，加強當事人訴訟地位，審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主，法院依職權調查證據，僅具輔助性質，於當事人聲請調查之證據調查完畢後，始補充進行，故修正後將上開規定移列至同法第二百八十八條第三項，並修正為「審判長就被告被訴事實為訊問『者』，應於調查證據程序之最後行之」，同時於原第二百八十七條「檢察官陳述起訴要旨後」，增列「審判長應告知被告第九十五條規定之事項」，就訊問被告被訴事實而依職權調查證據之進行與否，明文賦與審判長斟酌判斷之職權，於認有必要時方始為之，予被告辯明犯罪嫌疑之機會，俾淡化職權主義色彩，以符合改良式當事人進行主義精神，復使被告仍於調查程序伊始，即知悉其被訴之犯罪嫌疑與所犯所有罪名，而得請求調查有利之證據，資以兼顧其訴訟上防禦權之保障。另為免於調查證據之初，即對被告產生偏見，並利交互詰問之順暢進行，明定審判長若為該訊問，應於調查證據程序之最後行之。是具體個案基於實質真實發現與被告利益考量，有無行上開被訴事實訊問必要，乃屬事實審法院行審判程序時依職權自由裁量之事項，苟認無調查必要，而未予訊問，亦無違法可言。又上開訊問旨在使被告得有辯明犯罪嫌疑之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使，故審判長於調查證據程序之最後，已訊問被告者，苟依其訊問及被告應訊所為陳述之內容，足認被告就其被訴事實之意見，得有充分表達之機會，不論其訊問之形式如何，於被告防禦權之行使，並無妨礙，所踐行之訴訟程序亦難遽認違背上開規定，而於判決有影響，自不得執為第三審上訴之理由。』

⑶小結

　修法前與修法後訊問被告之時間點不同，於修法後，訊問被告應於調查證據程序之最後行之，此於實務上並無爭議；有爭議者在於，此訊問是否必備之程序，多數說認為是，少數說則從當事人主議出發，認為法院既為中立第三者，縱未主動訊問亦不違法。

2.檢察官不得於審判中訊問被告

　當事人雙方於審判時係居於平等之地位，故檢察官自然不得「訊問」被告[2]，縱經法院同意亦同。況且，如容許檢察官訊問被告，則檢察官可能於證據準備不充分時濫行起訴，冀望藉由訊問被告補強證據，但依無罪推定原則，檢察官應負實質舉證責任，如檢察官提出證據不充分，法院即應為無罪判決，被告無庸舉證證明自己無罪，故不應認為被告有受檢察官訊問之義務。

3.倘若辯護人認為受命法官、審判長之訊問構成誘導或係以不正方法為之，可以聲明異議

⑴第163條第1項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。」法條雖曰「詢問」，但與詰問、訊問一樣都是直接發問，故多半準用詰問證人之規定（第167條之7），包括救濟方式，依第167條之7準用第167條之1，倘若辯護人認為受命法官、審判長之訊（詢）問構成誘導或係以不正方法為之，可以聲明異議[3]。