iLMS知識社群ePortfolioeeClass學習平台空大首頁Login
刑訴法 99 律師考題 (三)
by 羅鎮 2012-01-31 19:34:53, Reply(1), Views(5174)

甲涉嫌施用毒品,警察A持檢察官簽發之鑑定許可書,到甲住處強制甲到警察局接受採尿處分。該鑑定許可書記載之鑑定機關為警察A所屬之警察局。到警察局後,警察A先與甲以聊天方式討論甲之案情,甲透露有施用毒品。警察A告訴甲,等下開始作筆錄時,也要如此陳述。其後,警察A依法訂程序訊問甲並記明筆錄,甲也自白施用毒品。訊問完畢後,警察A依據該鑑定許可書對甲採尿。基於先前該管檢察長及以公文指示尿液一律送到特定地區醫院檢驗,警察A及遵照該公文指示逕行將尿液送至該醫院。其後,醫院送來檢驗報告,顯示甲尿液中有毒品陽性反應。不久,甲即被提起公訴。如果你是甲之辯護人,試回答下列問題。(25分)

(一)   如何抗辯警察A強制甲到警察局之合法性?

(二)   如何抗辯甲之自白及醫院之檢驗報告之合法性?

Reply(1)

如果學生是甲之辯護人,將為以下之主張:

㈠警察A強制甲到警察局不合法

1.強制甲到警察局,屬於拘捕

  警察A強制甲到警察局,屬於短時間人身自由拘束,於刑事程序即為拘捕。

2.並非合法拘提或逮捕

 依刑事訴訟法(下同)第77條第1項,拘提被告,應用拘票,本案警察並未持有拘票,故非合法之一般拘提或緊急拘提(第75、76條)。本題亦無「急迫情況不及報告檢察官」之緊急情形,故不能援引第88條之1緊急拘提之規定。又甲並非現行犯、準現行犯或通緝犯,故亦無合法逮捕存在(第87、88條)。

3.警察A不能以鑑定許可書為拘捕依據

⑴若需強制採尿,警察並非合格之鑑定機關

 參照最高法院99台上40判決:「於執行採證行為時,就採證目的及採證證據之選擇,應符合比例原則,並以侵害最小之手段為之。其中強制採取尿液係屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證,尤須無致犯罪嫌疑人或被告生命危險或嚴重損及健康之虞,且僅得由專業醫師或熟習該技能者,遵循醫術準則,採用醫學上認為相當之方法行之。」若需強制採尿,應委由專業醫師或熟習該技能者,遵循醫術準則,採用醫學上認為相當之方法行之,方能與憲法保障人民基本權之精神相符,故警察局尚非合格之鑑定機關,不得以此為由強制採尿,更不能進而據此拘捕人民。

⑵縱認為採尿合法,仍無拘捕之法定依據

  關於鑑定之書面許可,本法區分「鑑定留置票」與「鑑定許可書」,其中鑑定留置票得作為拘束人身自由之依據(第203條第3項、第203條之1);相對的,鑑定許可書雖然可用以「檢查身體、解剖屍體、毀壞物體或進入有人住居或看守之住宅或其他處所」(第204條第1項、第204條之1第2項),但並不能作為拘捕之依據。

4.小結

  警察無法定依據而拘捕甲,剝奪甲之人身自由,並不合法。

1.甲第一次自白不得作為證據

到警察局後,警察A先與甲以聊天方式討論甲之案情,甲因而透露有施用毒品,換言之,警員係透過聊天之方式規避告知義務(第95條),甲因未受告知而為不利於己之陳述。因甲係受拘捕到案(強制到案即屬之,拘捕是否合法並非重點),依第158條之2第2項,原則上甲之陳述不得作為證據。本例中,警察明知甲涉嫌施用毒品,卻先用聊天方式取得自白,顯屬惡意規避告知義務,故並不合於例外得作為證據之情形,甲之陳述不得作為證據。

2.甲之第二次自白不得作為證據

其後,警察A依法定程序訊問甲並記明筆錄,甲也自白施用毒品。雖然在此有一合於法定程序之外觀,但其實不過是警察要求人民配合演出,甲多半也不能了解多自白一次有什麼差別。總而言之,第二次自白與第一次自白時間極為接近,訊問人員相同,並無其他因素介入,則第二次自白應認為亦屬於拘捕到案後之違法訊問,與第一次自白皆依第158條之2第2項排除之。

3.醫院之檢驗報告不得作為證據

⑴本案檢察官指定鑑定機關不合法

 本案鑑定許可書記載之鑑定機關為警察A所屬之警察局,但如前所述,警察局尚非合格之鑑定機關。

⑵檢察長之概括指定不合法

  參照最高法院95台上6648判決:「對於司法警察機關調查中之案件,或有量大或急迫之情形,為因應實務之現實需求,認為當然有鑑定之必要者,基於檢察一體之原則,得由該管檢察長對於轄區內之案件,以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)之方式,俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件,得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關(團體)實施鑑定,業經法務部九十二年九月一日法檢字第0920035083號函釋在卷。」則本案檢察長事先指定,實際則由警察移送,似仍可理解為「檢察官指定」而合法化,但學說上(李佳玟)指出[1],檢察一體頂多也只能用到檢察官,如本判決將檢察一體用到「指揮警察送鑑定」,實質上已是「偵查一體」,況且官方移送之鑑定出錯亦常有所聞,過度放寬其合法性實不妥當,故學者主張應認此概括指定違法,醫院所為之檢驗報告不得作為證據。

⑶縱認鑑定合法,因在前之拘捕違法,仍應排除檢驗報告

退步言之,縱認鑑定合法,但本案拘捕違法,為嚇阻不法之拘捕,應認為因拘捕而取得之證據,依毒樹果實理論原則上應予排除,實務如台高院93上易字2056號判決[2]:「本案之對非受搜索人之搜索、扣押、拘提程序,均顯然違法,至將被告帶回警局後順勢逕予製作筆錄、採尿等程序,乃前開違法程序之延續,依毒樹毒果實理論,本案對被告違法採尿送驗所得之檢驗報告,自屬違法搜索衍生取得。…員警違反搜索票之記載,逕行違法搜索,隨意拘提與本案無關之在場人,再任意開予一紙拘提通知,嗣順勢偵訊及採尿,顯違背程序正義,對基本人權之侵害非輕,依比例原則及權衡二者法益,本案自應排除該違法取得之尿液檢驗報告,認其不具証據能力。」亦採類似見解。

⑷小結:醫院之檢驗報告不得作為證據。
 
 
 
 
 
轉載至法學讀書會