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刑法 99 律師考題 (二)
by 羅鎮 2012-01-29 15:20:13, Reply(1), Views(2835)
甲為警察,竟對乙所經營之賭場連續索 取保護費及乾股利潤每月十萬元,共計十次。某日,甲穿著制服偽裝執行勤務,實則擬收取當月之款項。此時適有乙之仇家丙前來尋仇,丙舉槍射殺乙時,甲不加以制止,反而迅速臥倒躲避,倖免於難,乙則被殺身亡。甲針對未制止丙開槍一事,以其係緊急避難行為辯解之。試問,甲的行為如何論處?(25分)
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(一)甲向乙索取金錢之行為,成立刑法第122條2項 受賄違背職務罪:

 

1、本罪之成立,以公務員要 求、期約、或收受與違背職務行為有相當對價關係之賄賂及其他不正利益,並為違背職務之行為為要件。依實務見解所示,所謂對價關係應就職務行為之內容、賄賂之種類價額等客觀情形加以審酌,如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為,雙方相互之間即具有對價關係(98台 上3763判 決)。

 

2、本題,甲為警察,對於不法 經營之賭場即有取締告發之職權。對其權限範圍應取締之事項,而以索取保護費及乾股利潤等為對價而未加以取締。故甲成立本罪。

 

3、本罪所保護之法益依通說所 示,係公務員執行職務公正性之信賴。故甲向乙索取十次金錢之行為,仍成立一罪。

 

(二)甲未制止丙開槍,致乙則被殺身亡之 行為,成立不作為殺人罪:

 

1、 本罪之成立,以行為人居於保證人地位,而未為其相關之保證人作為義務,造成死亡結果為要件。

 

2、 本題,甲對於乙之生命身體安全居於保證人之地位。依學者見解,警察之任務在於防禦危險,亦即執行勤務時若發現犯罪正在實施,即有義務排除被害人所面臨的危險。本題,甲為圖自己不正利益而執行勤務,對於丙之開槍殺人行為即有義務加以制止排除而不為,故甲已該當本罪之構成要件。

 

3、 甲不得主張緊急避難阻卻違法:

 

(1) 承前,本題甲既然在執行勤務上有特別之作為義務,依刑法第24條2項, 為特別負有承擔危險的特別義務者,而不得主張緊急避難之適用。

 

(2) 又依學說見解,特別義者除非危難已經具體迫切嚴重威脅生命的安全性,始有可能主張緊急避難。依題示,甲固然處於生命法益可能即將被侵害之緊急危難情狀、並基於避難意思為之。惟甲是否能主張緊急避難仍應從避難之行為加以審查。

 

(3)甲 不制止丙開槍射乙而迅速臥倒之行為,對甲生命法益之保護具有能達成目的之適當性,客觀上亦為唯一且必要之手段而具有必要性。惟本題甲為避免自己危難,而將危難以不作為之方式轉嫁給乙,係攻擊性緊急避難之情形。依通說見解,只有在避難者所面臨的損害遠大於避難所造成的損害時,方符合利益衡量。故甲 之避難行為不符合衡平性,不得主張緊急避難阻卻違法。至多僅可能以避難行為過當為由減輕或免除刑罰。

 

4、 綜上,甲成立不作為殺人罪。

 

(三) 競合:本題,甲分別成立受賄違背職務罪、不作為殺人罪,依刑法第50條併合處罰之。
 
 
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