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刑法 99 律師考題 (一)
by 羅鎮 2012-01-29 09:21:52, Reply(1), Views(2628)
甲企圖殺乙,持刀守候乙家附近,傍晚時分,乙偕同小女兒返家,甲不忍小孩驚慌,於是放棄行 動。越數日,甲再度持刀守候於乙家門前,時近黃昏,乙獨自返家,甲揮刀刺殺乙,乙血流如注,但仍奮力抵抗。甲突生悔意,逃離現場,並急電召救護車。救護車未到,乙已先行攔搭計程車就醫,雖然傷勢不輕,但倖得不死。試問,如何論處甲的先、後行為?(25分)
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(一)甲的先行為,成立刑法第271條2項 殺人未遂罪:

 

  1、 本罪之成立,以著手於殺人行為之實行而不遂者為要件。依題示,甲基於殺乙之故意而持刀守候乙家附近,該行為在客觀上已使乙之生命法益進入直接危險之狀態,甲之行為已達著手實行之階段、進而於嗣後放棄。故甲成立本罪。

 

2、甲放棄行動,成立本罪之中止犯:

 

(1) 依刑法第27條1項前段,中止犯之成立以著手 於犯罪行為之實行,而已意中止或防止犯罪結果發生為要件。其法律效果為個人減免刑罰之事由。

 

(2) 本題,甲雖已著手實行犯罪行為但尚未完成,係未了未遂。再者,甲放棄行動之原因,並非外界之障礙事實、而係出於己意自動中止犯罪行為。故甲應成立本罪之中止犯。

 

3、綜上,甲成立殺人未遂罪並 成立本罪之中止犯。應依殺人未遂罪論處,並減輕或免除其刑。

 

(二)甲的後行為,成立刑法第271條2項 殺人未遂罪:

 

1、依題示,甲基於殺乙之故意 而揮刀刺殺乙、乙倖得不死。故甲已著手實行本罪犯罪行為而不遂,成立本罪。

 

2、甲無由成立準中止犯:

 

(1) 依刑法第27條1項後段,準中止犯之成立,係 以行為人於既了未遂情況下,結果之不發生雖與行為人之防果行為間無因果關係,但行為人已盡力為防果行為者為要件。依實務見解,防果行為至少須為與自己防止結果之發生,可同視程度之努力者,始克相當。

 

(2) 是以,本題甲已著手實行殺人行為、並且已達即將密接死亡結果發生之程度,故為既了未遂。然而,甲單純電召救護車救乙,並非積極實行足以防止結果發生之相當行為。故甲不成立本罪之準中止犯。

 

3、綜上,甲成立殺人未遂罪, 無由成立準中止犯減輕刑罰。

 

(三)競合:

 

1、甲之先後二個行為係基於一 個犯罪決意而分別成立殺人未遂罪,其所侵害者皆為乙之生命法益;惟個別刑罰之輕重情形則因中止犯之成立有別。學者有認為,就保護法益、評價行為的目的而言,若侵害行為是數行為,縱然所侵害的只是一個法益,仍應論以數罪。若否,無異鼓勵行為人為惡務盡。

 

2、然而,依通說見解,本題甲 之前後行為間,處罰後階段之行為即足以將前行為評價在內,亦即後行為已處罰已足宣示行為事實之全部非價。故依不罰前行為之法理論處後行為即可。

 

3、綜上,甲之先後行為間,依 不罰前行為之法理,論以一個殺人未遂罪。
 
 
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