爭點說明

如有第451之1第4項但書法院不受拘束之情形，而第一審法院並未發現，此時是否構成第455條之1第2項不得上訴之例外？實務認為此時例外得提起上訴。地方法院合議庭撤銷原判決後，因本身有第一審管轄權，應自為第一審判決，對此判決自得上訴第二審。本題為實務見解之熟悉度測驗，應為實務界命題，僅須將實務見解一一列出即可。

貳、試題擬答

㈠檢察官上訴是否合法應視是否有刑事訴訟法（下同）第451條之1第4項但書情形而定

1.本案形式上合於第455條之1第2項

⑴本例有第451條之1第3項之情形

本例中之「準備程序」亦屬「審判中」，並且被告已自白，當事人有求刑之表示，合於第451條之1第3項。

⑵第451條之1第3項之情形有第455條之1第2項之適用　

按第451條之1所定簡易程序求刑協商制度，不論其第1項「偵查中求刑協商」或第3項「審判中求刑協商」，皆在擴大簡易程序力求迅速審結之功能，同條第4項乃定明除有該條但書情形外，法院判決時，應受檢察官求刑或緩刑請求範圍之限制。又基於已尊重當事人意願而為判決，第455條之1第2項復規定：「依第451條之1之請求所為之科刑判決，不得上訴。」此所謂「依第451條之1之請求」，自包括該法條第1項「偵查中求刑協商」及第3項「審判中求刑協商」所為之科刑判決，皆不得上訴，以落實此等輕微明確案件早日定讞之立法目的（最高法院96年台上字第 6861 號判決）。依此，本例既合於第451條之1第3項，形式上有第455條之1第2項不得上訴規定之適用。

2.但如有第451條之1第4項但書情形，應得上訴

⑴第451條之1第4項但書情形應為第455條之1第2項之例外

實務認為：至案件如有第451條之1第4項但書之情形，因法院並不受檢察官聲請以簡易程序求刑協商之拘束，依同法第452條之規定，仍應改以通常程序審判之，苟法院誤以簡易程序並依被告之表示或檢察官之請求而為判決者，第七編之簡易程序，雖未如第七編之一協商程序第455條之10第1項但書有例外「得上訴」之明文規定，然為兼顧裁判之正確妥適及當事人之訴訟權益，當事人仍得依法提起上訴，此乃法理所當然（最高法院96年台上字第 6861號判決）。亦即，縱形式上合於第455條之1第2項不得上訴之規定，惟若有第451條之1第4項但書之情形，將成為例外，此時上訴即為合法。

⑵故本例應視有無第451條之1第4項但書第2款後段情形而定

甲同時同地對Ａ、Ｂ二人恐嚇取財，為一行為觸犯數罪名之想像競合，為科刑上一罪，應為單一犯罪事實，檢察官起訴之效力及於犯罪事實全部（第267條），而第一審法院判決時漏未審酌甲對Ｂ恐嚇取財之犯罪事實，而有可能合於第451條之1第4項但書第2款後段之情形。第451條之1第4項但書第2款後段規定，如有「於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者」，法院不受當事人求刑之拘束。本例中，如法院認為求刑有「顯不相當」者，則第一審判決違法，依前述最高法院96年台上字第 6861 號判決之見解，此時上訴合法。如法院認為求刑並無顯不相當者，則第一審判決合法，依第455條之1第2項，即不得上訴。

㈡第二審法院之處理及是否得上訴

1.如第一審求刑顯不相當者，地方法院合議庭應自為第一審判決，對此第一審判決檢察官自得上訴

檢察官上訴於地方法院合議庭（第455條之1第1項）後，參照最高法院91年台非第21號判例：「地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於第一審判決，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院」意旨可知，原本依照第455條之1第3項準用第369條第2項之規定，由於簡易程序之程序保障較為不足（第284條之1參照），為保障被告之審級利益，應撤銷原判決，發回給有管轄權之地方法院，然而因為簡易程序第二審為「地方法院」合議庭管轄，其本身即有第一審管轄權，故僅須撤銷原判決，變更程序改依第一審通常程序審判即可。其所為判決，既屬於第一審判決，檢察官自得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院。

2.如第一審求刑並非顯不相當，上訴不合法，第二審應駁回之，並不得上訴第三審