（一）

1.被上訴人甲於第二審上訴中未附帶上訴，最高法院發回高等法院更審中甲得否提起附帶上訴

（1）依民事訴訟法§398第一項之規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」判決確定之阻斷及移審之效果，原則上，不限於上訴人上訴聲明之範圍內，而係就原判決所判斷之全部事項，均發生此等效力，此稱為上訴不可分原則。因此，上訴人就該部分得於言詞辯論終結前，擴張上訴聲明，使其成為審判之對象。被上訴人得提起附帶上訴，就自己敗訴之部分聲明不服[1]。

（2）最高法院50年台上字第487號判例：「關於附帶上訴，民事訴訟法第四百五十七條第一項 (舊) 僅規定為被上訴人於言詞辯論終結前得為提起，而於發回更審後並無不得提起之限制，且附帶上訴之立法意旨，係因事件之一部分方在上訴之中，他部分與之不無牽涉，從而亦准被上訴人聲明不服，使得為整個之解決，故應認為在更審程序中亦得提起。上訴人對於原判決於更審中准許附帶上訴，予以指摘，殊無可採。」

（3）惟早期實務之見解將使當事人於更審中仍得提起附帶上訴，將造成判決之未上訴部分訴訟關係久懸不決之不合理現象，亦可能形成未上訴之部分判決反較提起上訴之部分判決晚確定之不合理情況。是以民事訴訟法增訂§460第一項但書之規定：「經第三審法院發回或發交後，不得為之。」

（4）結論：依民事訴訟法§460第一項但書之規定，發回更審後被上訴人甲不得就第一審敗訴之四百萬元部分提起附帶上訴，是以甲四百萬元敗訴部分於第一次第二審言詞辯論終結時即無為附帶上訴之可能，該部分即先告確定。

2. 上訴人乙於第二審上訴中未擴張上訴聲明，最高法院發回高等法院更審中乙得否擴張上訴聲明

（1）民事訴訟法§460第一項但書僅規定更審中不得復提起附帶上訴，而對於能否擴張上訴聲明則未規定，是以有此爭議。

（2）最高法院93年度第三次民庭會議決議：「民事訴訟法第四百六十條第一項但書雖規定經第三審法院發回或發交後不得提起附帶上訴，但同法第二審程序並無禁止上訴人擴張上訴聲明之規定，故上訴人在第三審法院為發回或發交後之第二審程序，仍得擴張上訴之聲明。」實務依法條文義嚴格解釋，最高法院發回更審後仍得擴張上訴聲明。

（3）結論：本文認為為使當事人武器平等，更審中既不得為附帶上訴，亦應不可擴張上訴聲明[2]，因此乙不得擴張上訴聲明至原未提起上訴之二百萬元，該部分亦應於第一次第二審言詞辯論終結時先告確定。

（二）得否聲請繼續審判涉及解除契約之效力如何之問題

1.解除契約之效力

（1）直接效果說

契約一經解除，契約之效力即溯及的消滅，未履行之債務當然免除，已履行者，因無法律上原因，而生不當得利返還之問題。

（2）清算說

解除契約並未溯及消滅原契約，而是在內容上將其轉變成為一種清算關係，未履行之給付義務因而廢除，已給付者則發生返還義務，原契約關係之整體仍繼續存在，僅其內容因解除而有所變更而已。

2.結論

依清算說之見解，契約解除並非使契約溯及消滅，而係發生清算關係而有回復原狀之義務（民法§259），因此和解契約不因解除而消滅，其訴訟法上終結訴訟之效力自不受影響，故訴訟繫屬已為消滅，本案當事人甲、乙無法亦不得請求繼續審判，而須就和解契約解除後之回復原狀法律關係另行起訴。

（三）上訴人乙得向原第二審法院提起再審之訴

1.民事訴訟法§441所規定之上訴狀應記載事項，除第一項第四款之上訴理由外，於第二項規定上訴理由應表明，應廢棄或變更原判決之理由及其理由之事實及證據。立法者認為，提起第二審上訴，上訴狀若不以表明上訴理由為必要，則第二審程序往往因而拖延，為督促當事人適時提出攻擊或防禦方法，俾第二審法院及當事人能儘早掌握上訴資料，進而整理爭點，並充分準備言詞辯論，以達審理集中化之目標，故規定提起第二審上訴，應於上訴狀內表明上訴理由[3]。

2.上訴人未於上訴狀內表明上訴理由之情形，依民事訴訟法§442第三項之規定，第一審法院不得定期間命上訴人就其上訴狀之上訴理由為補正，於上訴期間內不補正時第一審法院亦不得裁定駁回上訴。此際，依民事訴訟法§444之一第一、四、五項規定意旨，僅能由第二審法院之審判長定相當期間命上訴人提出上訴理由書，若上訴人逾期始提出上訴理由書者，法院得命上訴人以書狀說明其理由，上訴人未依規定提出上訴理由書或未依規定提出說明者，第二審法院得準用民事訴訟法§447之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。簡言之，第二審法院亦不得僅據上訴人始終未提出上訴理由書為理由，以裁定駁回上訴人之上訴。

3.結論

（1）本案第二審法院因上訴人乙未表明上訴理由，以上訴顯無理由，不經言詞辯論逕以判決駁回乙之上訴，並未符合民事訴訟法§444之一第一項第二審法院應先定相當期間命上訴人提出上訴理由書之要求。且民事訴訟法§442第三項亦規定，未具上訴理由，不得以裁定駁回。

（2）本案因上訴利益未逾新台幣150萬元，依民事訴訟法§466第一項之規定不得上訴第三審。