（一）丙訴請乙拆屋還地並無理由。

1. 丙欲請求乙拆除地上建築物及返還土地其請求權基礎為民法§767Ⅰ中段及前段。此須以丙為所有權人，而乙對於土地所有權有侵害或無權占有為要件。

1.  甲為原所有權人，贈與土地於丙並辦妥移轉登記，丙為所有權人並無爭議。然而，乙之房屋建築於丙之土地上並占有土地，是否對其所有權構成侵害或無權占有，有所疑義。按乙對於土地之使用權源，係基於其與原土地所有人甲之土地使用同意書而來，而就此係屬債權之使用權源，應僅得對抗乙之相對人甲。土地所有權之受讓人者並不當然繼受其前手與土地使用者間之法律關係，原則上土地使用者不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。

2.  然而依我國法院實務見解，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。

3.  今丙係甲之子，對甲乙間同意土地使用之關係知之甚詳，且在甲受敗訴判決後，旋即以受贈之方式受讓土地所有權，復又立刻起訴請求乙拆屋還地。顯是為使乙無從基於債之關係為抗辯，脫免甲容忍乙占有之義務而受讓該土地，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許[1]。

[1] 這裡也可能有另一種寫法，就是將土地使用同意認定為使用借貸，然後衍伸討論使用借貸的問題。大致上的方法如下：

「甲乙間之土地使用同意為使用借貸之關係，然而基於使用借貸契約係債權契約，依債權相對性原則，於土地所有權讓與第三人丙時，原則上丙即不受該使用借貸契約之拘束，而得對乙主張其係侵害其所有權。然而，學說上有主張，使用借貸之債權占有權源，於具備一定占有使用之公示外觀後，為維護其已建立之既成、安定之利用秩序，應類推適用民法§425所有權讓與不破租賃之規定，使其使用借貸債權得以對抗土地所有權之受讓人，發生債權物權化之效力。蓋民法§425立法意旨應在於保護既有之利用秩序，於使用借貸之情況應有類推必要。

本文以為，上述見解應屬可採。蓋就維護既定利用之經濟秩序而言，租賃與使用借貸並無不同，有償無償之區別並不足說明不予類推之理由。且於具備占有公示外觀後，對於受讓人亦不致生難以預料之損害。故而，乙房屋於丙之土地上應有正當權源，非屬侵害，丙之請求無理由。

另外，縱使否定使用借貸可透過類推民法§425之規定，使之發生物權化效果。於本案中，丙係甲之子，對於甲乙間土地使用借貸之情形應知之甚詳，其於甲敗訴後，隨即受讓土地並起訴為同一請求。丙明知乙係基於與甲間之債之關係而占有該不動產，非屬無權占有，惟為使乙無從基於債之關係為抗辯，脫免甲容忍占有之義務而受讓該不動產，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而有違誠信原則，為法所不許。

（二)若丁負清算義務時，則該約定有效。

1.  按乙丁間設定抵押權時，約定乙若未於債務屆期後6個月內對丁清償本息，B屋之所有權即當然移歸丁所有，此種約定為流抵之約定。流抵之約定依修正前之民法§873Ⅱ係屬無效，其目的在於避免債務人，免於其因一時之急迫而蒙受重大不利。

2.  然而，於民法修正後，已放寬對於此種約定之限制。蓋為達保護債務人之目的，並無全面限制流抵契約約定之必要。若欲防止債務人因一時急迫而蒙受重大不利，僅須要求債權人於依流抵契約取得所有權時，負有清算義務，將抵押物價值超出擔保債權之部分返還抵押人即可，以避免過度僵化抵押權實行之程序。因此，在債權人有清算義務之前提下，已足兼顧債務人及債權人之利益，是可允許流抵約定。修正民法§873-1：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。(Ⅰ)抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。(Ⅱ)抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。(Ⅲ)」同此見解。