2012-01-01 20:09:48, 回應(1), 人氣(3875)某甲於民國98 年2 月1 日飲用酒類後駕駛自用小客車，酒測發現所含酒精濃度超過每公升0.55 毫克，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，檢察官以某甲犯刑法第 185條之3 之公共危險罪，為緩起訴處分，諭知緩起訴期間為1 年，並命其於緩起訴處分確定後 2 個月內應向指定之公益團體支付新臺幣3 萬元，該緩起訴處分於98 年4 月1 日經臺灣高等法院檢察署駁回再議而確定在案，故緩起訴期間為自98 年4 月1 日起至99 年3月31 日止。某甲於期限內捐款，監理站又於 98 年6 月1 日以某甲有上述酒後駕車且酒精濃度超過規定標準行為，違反道路交通管理處罰條例第35 條第1 項第1 款，對某甲裁處罰鍰4 萬9 千5 百元，吊扣駕駛執照1 年，並施以道安講習。試回答下列問題：
（一）監理站吊扣駕駛執照1 年之行為，是否適用行政罰法？（5 分）
（二）監理站所下罰鍰是否合法？（20 分）
, 2012-01-01 20:10:46) （一）第一小題的爭點在於「裁罰性（制裁性）不利處分之判斷」：
此一爭點算是好判斷，向來我們說系爭不利處分是否為「行政罰」？可從「正面三要件判斷、負面五種類型加以排除」。
1.「正面三要件」係指：
(1) 違反行政法上義務；
(2) 不利處分；
(3) 具有「裁罰性」；
2.負面五種類型為「預、撤、除、強、保」：
(1) 預－預防性不利處分
(2) 撤－基於法定要件之欠缺而撤銷或廢止原授益處分
(3) 除－除去危害之處分
(4) 強－強制執行措施
(5) 保－保全處分（例如：限制出境）
（二）第二小題的爭點則在於「《道交條例》第35條第8項『罰金折抵』之規定於『緩起訴處分』之情形有無適用？」
此一部分，必須先確立《行政罰法》第26條「刑事優先原則」的定位（精確的問法是：立法者可否制定特別法排除「刑事優先原則」的適用？），以及「緩起訴處分究竟是否屬於實質刑事制裁？」（換個問法，也就是在問：《行政罰法》第26條第2項的「不起訴處分」是否包含「緩起訴處分」？）關於這兩個基本爭點的看法，「法務部」與「高等法院」見解不相同，務必精確掌握！
二、答題架構
（一）監理站吊扣駕駛執照1年之行為，是否適用行政罰法？
1.裁罰性（制裁性）不利處分之三要件為：
2.如具有以下情形，則不屬於「裁罰性不利處分」，則無行政罰法之適用：
3.本案－ 監理站吊扣駕駛執照1年之不利處分，應有《行政罰法》之適用
（二）監理站所下罰鍰是否合法？
1. 《道路交通管理處罰條例》第35條第8項關於「罰金折抵」之合憲性？
(1) 高等法院採「否定說」，特別法有「違憲」之虞
(2) 法務部採「肯定說」， 特別法在符合比例原則下，仍屬「合憲」
2.「附條件緩起訴處分」之性質，究屬「實質刑事制裁」或等同於「不起訴處分」？行政罰法第26條第2項之「不起訴處分」是否包括「緩起訴處分」？
(1) 高等法院認為屬於「實質刑事制裁」
(2) 法務部認為等同於「不起訴處分」
3.本案監理站所下罰鍰之合法性
三、擬答
（一）監理站吊扣駕駛執照1年之行為，是否適用行政罰法？
此題涉及「裁罰性不利處分」的判斷，按法務部與學界通說的看法，有以下判斷標準：
1.裁罰性（制裁性）不利處分之三要件為：
(1) 違反行政法上義務
即處分相對人必須有一違反行政法上義務之行為，為不利處分之前提；
(2) 不利處分
又，該「不利處分」與「行為人違反行政法上義務」必須具有緊密關連性；
(3) 具有「裁罰性」
最後，必須判斷行政機關作成不利處分之規範依據，具有「裁罰性質」。此部份的判斷，必須綜合、整體觀察職務規範的目的加以探求。又，學者建議，倘不利處分的內涵「溢出」原行政法上義務之負擔範圍時，應可認該不利處分具有「裁罰性」。
2.如具有以下情形，則不屬於「裁罰性不利處分」，則無行政罰法之適用：
(1) 預防性不利處分；
(2) 基於法定要件之欠缺而撤銷或廢止原授益處分；
(3) 除去危害之處分；
(4) 強制執行措施；
(5) 保全處分（例如：行政機關對於欠稅人所作成限制出境之處分）。
3.本案－ 監理站吊扣駕駛執照1年之不利處分，應有《行政罰法》之適用
(1) 吊扣駕駛執照，屬於具有「裁罰性」之不利處分
本案中某甲遭吊扣駕照1年，乃因甲先前有嚴重酒駕行為所致；又，吊扣駕照之效果已「溢出」某甲原本按《道路交通管理處罰條例》所負公法上不作為義務，因此可認定該「吊扣駕照」處分，屬於「行政罰」。
(2) 小結－有《行政罰法》之適用
本案吊扣駕照處分，有《行政罰法》之適用，特別是《行政罰法》第26條第1項之適用，即縱使甲已遭處「緩起訴處分金」（如認此種附條件緩起訴處分屬實質刑事制裁），仍不排除行政機關另發動不同種類之行政罰，惟應注意，考量某甲已繳納緩起訴處分金，行政機關應考量依據《行政罰法》第18條，在裁罰效果的裁量上，予以酌減。
（二）監理站所下罰鍰是否合法？
1. 《道路交通管理處罰條例》第35條第8項關於「罰金折抵」之合憲性？
前開規範合憲性的判斷，取決於「行政罰法第26條『刑事優先原則』得否以特別法排除？」的見解：
(1) 高等法院採「否定說」，特別法有「違憲」之虞
高等法院認為行政罰法第26條之「刑事優先原則」具有憲法位階，立法者不得制定特別法排除該條適用（釋字405號解釋、臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會刑事類提案第24號）。因此關於《道路交通管理處罰條例》第35條第8項關於「罰金折抵」之規範，將「罰金」與「罰鍰」同視，且違反刑事優先原則，因此屬於一違憲規定。
(2) 法務部採「肯定說」， 特別法在符合比例原則下，仍屬「合憲」
法務部亦肯定「刑事優先原則」具有憲法位階，惟應尊重立法者的形成自由空間（法務部行政罰法諮詢小組第4次會議紀錄），在符合比例原則的要求下，可制定特別法排除刑事優先原則的適用。在此一見解下，《道路交通管理處罰條例》第35條第8項「罰金折抵」之規定，應屬「合憲」。
2.「附條件緩起訴處分」之性質，究屬「實質刑事制裁」或等同於「不起訴處分」？行政罰法第26條第2項之「不起訴處分」是否包括「緩起訴處分」？
(1) 高等法院認為屬於「實質刑事制裁」
蓋檢察官所作成緩起訴處分中，如課予行為人一定負擔時，亦具有一定的制裁、不利效果，因此可認定為「實質刑事制裁」，與「不起訴處分」並不相同，因此亦無《行政罰法》第26條第2項之適用。
(2) 法務部認為等同於「不起訴處分」
法務部向來認為「緩起訴處分」（不論是否附條件：如緩起訴處分金或服勞役負擔），並非「實質刑事制裁」，與「刑罰」不同。因此，認為倘檢察官作成附條件緩起訴處分時，行政機關仍得依行政罰法第26條第2項，於緩起訴處分確定時，另作成罰鍰處分。
3.本案監理站所下罰鍰之合法性
本問題之判斷涉及，在檢察官作成附條件緩起訴處分的情況下，是否有《道路交通管理處罰條例》第35條第8項「罰金折抵」之適用？
(1) 高等法院採「否定說」
按上述高等法院之見解，《道路交通管理處罰條例》第35條第8項「罰金折抵」之規定，牴觸「刑事優先原則」而有違憲之虞，在該條文遭違憲宣告以前，應從嚴解釋該條適用範圍，即僅限於「罰金」始有本條規定之適用，「緩起訴處分金」則不適用。
(2) 小結－監理站所下罰鍰不合法