

( 一) 本案爭點之一在於「起訴不可分、審判不可分、上訴不可分」等案件概念相關問題,屬於化石類古老考題(但還是常常出現),僅須將實務見解背出,即可穩穩地拿到高分。關於上訴第三審不可分,可參照曹興誠案相關報導。
( 二) 本案爭點之二在於「誤合法上訴為不合法上訴」,應如何救濟,實務認為應由原審再為實質審判。此部分可參酌97 年第4 次刑議附表。
二、試題擬答
( 一) 第二審法院之裁判不合法
1. 第一審法院漏未就過失傷害部份審判,檢察官之上訴有理由
⑴甲男之行為成立想像競合,訴訟法上為單一犯罪事實
甲男以一行為觸犯搶奪罪與過失傷害罪,係一行為觸犯數罪名,應想像競合之(刑法第55 條)。想像競合於實體法上屬於一罪,國家刑罰權只有一個,訴訟法上自不能分割為數個訴訟客體,故僅為單一犯罪事實。
⑵檢察官起訴之效力及於犯罪事實全部,第一審法院漏未就過失傷害部份審判
依刑事訴訟法(下同)第267 條規定:「檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部」,本例中,檢察官雖僅以搶奪罪起訴被告,但起訴之效力亦及於過失傷害部份,第一審法院未就過失傷害予以審判,屬於「已受請求之事項未予判決」之判決當然違背法令事由(第379 條第12 款前段)。
⑶第二審法院亦漏未就過失傷害部份審判
如前所述,檢察官起訴之效力及於過失傷害部份,故一審判決違法,當檢察官以此為由上訴時,第二審法院以檢察官並未起訴過失傷害駁回檢察官之上訴,而未對過失傷害部份實質審理,亦屬於「已受請求之事項未予判決」之判決當然違背法令事由(第379 條第12 款前段)。
2. 丙有獨立上訴權,第二審法院不得因甲已明示甘服駁回丙之上訴
本例中,甲男僅19 歲,尚未成年,丙為其法定代理人,依第345 條規定:「被告之法定代理人或配偶,得為被告之利益獨立上訴」,丙有獨立上訴權。所謂「獨立上訴」,係指其上訴與否不受被告意思之拘束而言,故本例中,被告甲雖已明示甘服第一審判決,法定代理人丙仍得獨立提起上訴,不受被告甲意思之拘束,第二審法院以甲已明示甘服為由駁回丙之上訴,與第345 條規定有違,判決違法。
( 二) 能否向第三審請求救濟
1. 就「罪名」觀察,皆得上訴第三審
依最高法院76 年台上字第2202 號判例:「裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴,其輕罪部分雖不得上訴,依審判不可分原則,第三審法院亦應併予審判,但以重罪部分之上訴合法為前提,如該上訴為不合法,第三審法院既應從程序上予以駁回,而無從為實體上判決,對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則,併為實體上審判」,本例中,過失傷害罪屬於不得上訴第三審之罪名(第379 條第1 款),搶奪罪則可提起第三審上訴,由於兩部份屬於單一犯罪事實,皆有罪且屬不可分之關係,故若檢察官或丙對搶奪罪提起上訴,且上訴合法,效力及於過失傷害部份。丙縱僅對量刑部份上訴,依實務見解,適用上訴不可分原則(第348 條第2 項)後,效力及於犯罪事實認定部份。
2. 就上訴理由觀察
⑴第二審漏未就過失傷害部份審判,檢察官得上訴第三審
第二審法院以檢察官並未起訴過失傷害駁回檢察官之上訴,而未對過失傷害部份實質審理,屬於「已受請求之事項未予判決」之判決當然違背法令事由(第379 條第12 款前段),檢察官自得對之提起第三審上訴。
⑵第二審誤丙之合法上訴為不合法上訴,實務認為仍由第二審法院就其合法上訴而為實體判決
第二審誤丙之合法上訴為不合法上訴,如依釋字第135 號及第271 號意旨,似應考量第二審判決既具有判決之形式,故應依上訴第三審程序請求撤銷第二審判決,但依最高法院80 年第5 次刑事庭會議決議意旨,有利於被告之上訴,與釋字第271 號所指「不利於被告之上訴」有所不同,有利於被告之上訴仍應
適用最高法院25 年上字第3231 號判例,亦即,原對於第二審之上訴,不因第二審實質上重大違法、僅具形式之判決而失效,第二審仍應就該合法上訴為實質裁判。
3. 小結
依實務見解,檢察官固得上訴第三審,但丙仍由第二審法院就其合法上訴而為實體
判決,其救濟方式並非上訴第三審。
三、觀念叮嚀
※ 上訴第三審不可分