( 一) 本案爭點之一在於「起訴不可分、審判不可分、上訴不可分」等案件概念相關問題，屬於化石類古老考題（但還是常常出現），僅須將實務見解背出，即可穩穩地拿到高分。關於上訴第三審不可分，可參照曹興誠案相關報導。

( 二) 本案爭點之二在於「誤合法上訴為不合法上訴」，應如何救濟，實務認為應由原審再為實質審判。此部分可參酌97 年第4 次刑議附表。

二、試題擬答

( 一) 第二審法院之裁判不合法

　1. 第一審法院漏未就過失傷害部份審判，檢察官之上訴有理由

⑴甲男之行為成立想像競合，訴訟法上為單一犯罪事實

　 甲男以一行為觸犯搶奪罪與過失傷害罪，係一行為觸犯數罪名，應想像競合之（刑法第55 條）。想像競合於實體法上屬於一罪，國家刑罰權只有一個，訴訟法上自不能分割為數個訴訟客體，故僅為單一犯罪事實。

⑵檢察官起訴之效力及於犯罪事實全部，第一審法院漏未就過失傷害部份審判

依刑事訴訟法（下同）第267 條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，本例中，檢察官雖僅以搶奪罪起訴被告，但起訴之效力亦及於過失傷害部份，第一審法院未就過失傷害予以審判，屬於「已受請求之事項未予判決」之判決當然違背法令事由（第379 條第12 款前段）。

⑶第二審法院亦漏未就過失傷害部份審判

　 如前所述，檢察官起訴之效力及於過失傷害部份，故一審判決違法，當檢察官以此為由上訴時，第二審法院以檢察官並未起訴過失傷害駁回檢察官之上訴，而未對過失傷害部份實質審理，亦屬於「已受請求之事項未予判決」之判決當然違背法令事由（第379 條第12 款前段）。

　2. 丙有獨立上訴權，第二審法院不得因甲已明示甘服駁回丙之上訴

本例中，甲男僅19 歲，尚未成年，丙為其法定代理人，依第345 條規定：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴」，丙有獨立上訴權。所謂「獨立上訴」，係指其上訴與否不受被告意思之拘束而言，故本例中，被告甲雖已明示甘服第一審判決，法定代理人丙仍得獨立提起上訴，不受被告甲意思之拘束，第二審法院以甲已明示甘服為由駁回丙之上訴，與第345 條規定有違，判決違法。

( 二) 能否向第三審請求救濟

　1. 就「罪名」觀察，皆得上訴第三審

依最高法院76 年台上字第2202 號判例：「裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判」，本例中，過失傷害罪屬於不得上訴第三審之罪名（第379 條第1 款），搶奪罪則可提起第三審上訴，由於兩部份屬於單一犯罪事實，皆有罪且屬不可分之關係，故若檢察官或丙對搶奪罪提起上訴，且上訴合法，效力及於過失傷害部份。丙縱僅對量刑部份上訴，依實務見解，適用上訴不可分原則（第348 條第2 項）後，效力及於犯罪事實認定部份。

2. 就上訴理由觀察

⑴第二審漏未就過失傷害部份審判，檢察官得上訴第三審

 第二審法院以檢察官並未起訴過失傷害駁回檢察官之上訴，而未對過失傷害部份實質審理，屬於「已受請求之事項未予判決」之判決當然違背法令事由（第379 條第12 款前段），檢察官自得對之提起第三審上訴。

⑵第二審誤丙之合法上訴為不合法上訴，實務認為仍由第二審法院就其合法上訴而為實體判決

　 第二審誤丙之合法上訴為不合法上訴，如依釋字第135 號及第271 號意旨，似應考量第二審判決既具有判決之形式，故應依上訴第三審程序請求撤銷第二審判決，但依最高法院80 年第5 次刑事庭會議決議意旨，有利於被告之上訴，與釋字第271 號所指「不利於被告之上訴」有所不同，有利於被告之上訴仍應

適用最高法院25 年上字第3231 號判例，亦即，原對於第二審之上訴，不因第二審實質上重大違法、僅具形式之判決而失效，第二審仍應就該合法上訴為實質裁判。

　3. 小結

依實務見解，檢察官固得上訴第三審，但丙仍由第二審法院就其合法上訴而為實體

判決，其救濟方式並非上訴第三審。

三、觀念叮嚀

※ 上訴第三審不可分