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行政法100年律師考題第一試
by 羅鎮 2011-12-18 21:03:04, Reply(0), Views(1830)

(B)26.某甲因案通緝在逃,其戶籍雖未遷移,但住居所無人居住,依行政程序法之規定,行政機關對某甲應如何送達行政文書才發生送達效力?

(A)留置送達 (B)寄存送達 (C)依職權逕為公示送達 (D)囑託警察代為送達

【題型】

法條記憶

【關鍵概念】

送達之概念

【解析】

行政程序法第72 條第1 項:「送達,於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時,得於會晤處所為之。」同法第73 條第1項:「於應送達處所不獲會晤應受送達人時,得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」同法第74 條:「送達,不能依前二條規定為之者,得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關,並作送達通知書兩份,一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首,另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置,以為送達。前項情形,由郵政機關為送達者,得將文書寄存於送達地之郵政機關。寄存機關自收受寄存文書之日起,應保存三個月。」,因此甲之住居所無人居住,故無法送達處所及為補充送達或留置送達,僅能為寄存送達方生送達之效力。

 

(B)27.甲市政府依職權發布命令,規定該市內所有之商店除非獲得特許,否則皆須於晚上8 點鐘停止營業休息,不得逾時營業。問:下列敘述,何者正確?

(A)此命令直接侵害企業經營者之生存權而違憲

(B)此命令因違反法律保留原則而應屬違憲

(C)此命令係為照顧勞工和受僱者之健全生活,有利於彼等人格自由發展,故當然合憲

(D)若甲市議會決議追認該命令,則該命令應可合憲

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

法律保留原則之適用;司法院釋字第570 號解釋

【解析】

職權命令意指行政機關於其職權範圍內,未經法律授權,而制訂之一般、抽象性法規範。甲市政府所發佈之職權命令,涉及侵害人民之營業自由,參考釋字第570 號解釋,其依據層級化法律保留的概念提出判準略謂:「……係主管機關為維護社會治安,於法制未臻完備之際……所發布之命令,固有其實際需要,惟……涉及人民自由權利之限制,且其影響非屬輕微,應由法律或經法律授權之命令規定,始得為之。」基此,本案政府所

發布之職權命令對於商店營業時間為限制,影響人民工作權、財產權等非屬輕微,依上開大法官解釋對於職權命令容許性所為之解釋意旨,此命令因違反法律保留而違憲,選項(B)正確。結論上自此可排除(C)選項;另外法律保留之違反是該規範不備形式合憲性的問題,自無從因為地方立法機關事後追認而有不同結論,至此(D)選項亦為錯誤。而選項(A)之理由不符合上開大法官解釋意旨,無法基於生存權的限制即推得職權命令之違憲

結論。

 

(D)28.承上題,甲市之便利商店經營者A 不服該命令,下列敘述,何者正確?

(A)得逕向大法官聲請宣告該命令違憲

(B)得逕向管轄之高等行政法院起訴,請求撤銷該命令

(C)得向管轄之高等行政法院起訴,請求行政法院向大法官聲請宣告該命令違憲

(D)不得對該命令提起訴願、行政訴訟,亦不得逕向大法官聲請宣告該命令違憲

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

提起救濟之適格問題

【解析】

憲法第 16 條保障人民訴訟權的內涵係在於使人民獲得「及時有效」的訴訟權保障。人民得在受到國家或其他行政主體所為公權力措施而權利受損時,請求訴訟程序的保護,以落實權利之保障內涵。通說認為,職權命令作為一種抽象的法規範,係課予不特定大眾一抽象的公法義務,從而對個別人民尚未有權利侵害的可能;而須待「個別義務形成」時,該受義務規範的人民始有受國家公權力侵害權利之可能而有爭訟適格。本案A 不服該命令,由於職權命令作為抽象法規範,依通說見解並無爭訟適格,亦即選項(D)為正確:A 不得對該命令提起訴願、行政訴訟,亦不得逕向大法官聲請宣告該命令違憲;反之(B)、(C)錯誤。而選項(A)的部分,人民必須先窮盡一般救濟途徑而受不利結果時,始得執該不利判決就該規範聲請大法官解釋,惟回到上開前提性的問題,其並不能就該命令提起訴願或行政訴訟,遑論聲請解釋,故選項(A)錯誤。

 

(C)29.承27 題,若甲市之便利商店經營者A 因逾時營業而被主管機關罰鍰,問:下列敘述,何者正確?

(A)A 依法提起行政訴訟請求撤銷該罰鍰處分時,若受理訴訟之法官確信該命令應屬違憲時,得聲請大法官解釋,將該命令宣告違憲

(B)人民欲聲請大法官解釋,須委任律師為代理人,故A 應委任律師為代理人,始得聲請大法官將該命令宣告違憲

(C)A 應依法提起訴願和行政訴訟請求撤銷該罰鍰處分而被駁回確定後,始得主張行政法院之判決所適用之命令違憲,而聲請大法官將該命令宣告違憲

(D)A 提起訴願被駁回確定後,即得直接主張訴願決定所適用之該命令應屬違憲,而聲請大法官將該命令宣告違憲

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

大法官解釋之聲請程序

【解析】

按司法院大法官審理案件法第5 條第1 項第2 款之規定:「有左列情形之一者,得聲請解釋憲法:二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」故若A欲聲請大法官解釋,其必須窮盡訴訟途徑方可,故(C)選項為正確。

 

(D)30.甲所有挖土機一台,被經濟部水利署河川管理局查獲,系爭挖土機為不明人士於河川中使用採取土石,經濟部乃依水利法規定沒入甲之挖土機。甲不服,以其對系爭挖土機違法使用之事實並不知情,提起訴願。下列敘述,何者正確?

(A)水利法設有得沒入行為人使用之機具設備規定,經濟部予以沒入於法有據

(B)行政罰法雖以所有人之故意或重大過失為裁處沒入之要件,系爭機具既供他人使用,可推定所有人之故意或重大過失

(C)甲未能證明系爭機具設備有遺失或其他無故意過失情事,故經濟部得逕予裁處沒入

(D)行政罰法雖以所有人之故意或重大過失為裁處沒入之要件,系爭機具所有人有無故意或重大過失應由經濟部負舉證責任

【題型】

實例應用

【關鍵概念】

行政罰之處罰對象

【解析】

最高行政法院98 年度判字第930 號判決(摘錄):「原判決業已論明:由水利法第93條之5、行政罰法第22 條第1 項及廢止前之沒入設施或機具作業要點第6 點之規定可知,不屬於在河川區域內未經許可採取或堆置土石,而受處罰之行為人所有之設施或機具,因所有人之故意或重大過失,致使該設施或機具成為該違反水利法上義務行為之工具者,固得裁處沒入。惟主管機關應舉證證明係因該設施或機具之所有人之故意或重大過失,致使該設施或機具成為該違反水利法上義務行為之工具者,始得裁處沒入該設施或機具。……上訴人(編按:此指經濟部)主張依沒入設施或機具作業要點第2 點第4 款、第6 點規定,行為人在河川區域內未經許可採取土石,原則上均應沒入設施或機具,僅得於確認所有人無故意或重大過失時,始例外不予沒入設施或機具。另依民法第940 條之規定,所有人既將其所有物交由行為人作為違法機具,依舉證責任轉換之原則,其應負有舉證責任證明其無故意或重大過失。故原判決認為應由上訴人證明被上訴人有故意或重大過失,暨沒入設施或機具作業要點第6 點規定違反行政程序法第36 條之職權調查主義及同法第43 條之採證法則,增加法律所無之限制一節,顯有誤解。」故(D)選項為正確。
 
 
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