敏感的死刑議題一起，社會上總有很響亮的「殺人償命」呼聲，這和廢死人士的主張是不是永遠不可能有交集？
在最近的廢死爭議中，中央研究院法律學研究所助研究員許家馨提出「死刑宜慎不宜廢」，試著賦予要求應報的民意更堅實的哲學基礎，並和廢死的主張對話。作家張娟芬則握有廢死運動中的一支健筆，她認為死刑根本不應存在，總是犀利地挑戰大眾對於刑罰、對於正義的既有觀感。
在人籟的邀請下，這二位精采的深思者進行了一場兩小時的對談，這不再是廢死議題上常見的各說各話，他們提出了許多具有啟發性的觀點，很可能是你前所未聞的。尤其，我們相信，這場對談中浮現了一些積極的共識，即死刑在本質上的合理性，可以不必是現階段社會上的主要紛爭。檢視我們現實中這個刑事司法體系的缺陷和風險，先停止執行這部故障機器製造出來的死刑判決，集中力量把它修理到值得信任的程度，才會迎來真正能夠決定死刑存或廢的那一天。
 

人籟：
先請問家馨，您曾在文章中談到，依據「啟蒙的應報觀」，死刑是可以存在，甚至應該要存在的，可不可以就這方面多告訴我們一些？
許家馨：
其實這20年來，在國際刑法哲學的發展，有一個很有趣的現象。就是說從1940、50年代到1960年代，都還盛行某種改進的刑罰觀，主要是結果論的，主張刑罰徹底應做為改善社會的工具，但1970年代以後，應報理論有復甦。我認為這個東西在我們目前的討論裡頭比較少被強調，似乎刑法學界在哲學理論的探討上面，對這股應報觀的復興，還不是那麼深入。應報觀一直都有，但我覺得從這個角度觀察我們目前反對廢除死刑的所謂民意，或許我們可以想辦法把那種素樸的感覺正當化，某一些積極主張廢死的朋友認為這是沒有辦法的，但我覺得可以從當代比較精緻的應報理論，想辦法幫這股民意找到一個描述它，甚至為它合理化的方法。我認為那東西是有一定的正當性的。
我的想法很簡單，我不認為生命權在死刑這個問題上面，本質上就能夠高舉到一個地步，說國家沒有辦法動任何人的生命。如果我們不是談國家，是相信老天有眼，今天有個罪大惡極的人被雷打死了，我可能會覺得天理報應，法網恢恢，只是這不是人間的法網，可能是上天的法網。如果我們有這種應報觀----而且我認為這種應報觀某種程度能合理化----那接下來真正的問題只是這個事情由誰來執行，我們人間的政府有沒有辦法執行，不見得一定有或沒有。我的看法是說：如果那種應報觀是存在的，我們不該輕易把它簡化為復仇，而加以揚棄或嘲笑。我知道不是每一位廢死的朋友都是這樣，但是我碰過這樣子的人，他們對於這種所謂素樸的正義情感，簡直有點蔑視的態度，我覺得這會讓對話沒有辦法進行。

 人籟：
那麼，娟芬您認為廢死和應報這兩者的關係是怎麼樣的？是不是廢死就不贊成應報？
張娟芬：
我所理解家馨所提的這個啟蒙的應報觀，用庶民語言去講，就是「善有善報，惡有惡報」，再更精緻一點去講，報要合乎比例，罪和刑之間有一個合理的比例。我想這樣的一個定義可以把應報跟單純復仇區分開來，這個區辨非常重要。我覺得這個應報觀反映出的正義概念，至少對我自己來說也是非常能夠接受的，但我和家馨會在一點上發生分歧，就是說在確立這正義觀之後，是不是只有執行的問題？我認為不是。
首先我要問的，既然罪和刑要合比例。那麼顯然有極重的罪就有極重的刑。那麼刑罰的極致在哪裡？為什麼是死刑？為什麼不是更多或者更少？為什麼不是死刑加上虐待？為什麼不是終生監禁？在刑度衡量上還有值得再進一步討論的。
另外，我們可以在概念上去思考，有所謂Radical Evil，有一種罪大惡極的犯罪，由一種罪大惡極的人所做，但這是理念型。但我們談論死刑制度時，是抓一個活生生的人，來把他打死。那我要問：這個理念型是不是能完美地具體地呈現在一個真人身上。我們有沒有可能抓到一個人，將他定義為我們概念上的Radical Evil，將他判處死刑，我認為這中間有個很大的跳躍。如果我們僅因概念上有可能有Radical Evil的存在，因此去支持死刑，這裡有個很大的鴻溝是我們跨不過的。所以我認為不是接下來只是誰去執行的問題。
尤其剛剛家馨舉的例子，當壞人被雷打死，這時候我們每一個人都不是個作用者，我們沒有介入，但當國家有死刑，不只是國家公權力去把這個人處死，而是這個民主社會裡面，這個體制裡面的每一個人都同意了國家可以這樣使用這公權力，換句話說，我們集體決定這個人要去死。這裡有個不能迴避的一個問題就是平等權，何以我做為一個人，有權力決定另一個人應該死，即使這中間的決定透過這樣那樣的程序，平等權仍是個關鍵的問題。

人籟：
娟芬提到，Radical Evil是理念型，家馨認為這說得通嗎？如果說現實世界上我們找不到這樣的人、不能決定什麼樣的罪要用死刑去處理，這樣會不會是一種法律上的虛無？
許家馨：
其實這裡我同意娟芬一部分，但也有分歧。首先，Radical Evil不是哲學家先想像出來的，而是它確實被發現存在，然後我們想辦法去標誌它，你說像陳進興或其他類似例子也好，我們覺得這個作為已經錯到某一種程度，有些事我們實在不能只說他做錯了或很壞，如果我們只是說他很壞，我們的良心會騷動不安，我們覺得除了邪惡沒有辦法去形容。這個東西我相信是有的。
但另一部分我贊成娟芬，到底要怎麼樣把它可操作化，我們在法律操作上面要用什麼樣的標準來說這個叫邪惡，這會有一個gap。因為，即便我們能夠辨識說陳進興是邪惡的，但形諸文字時，形成普遍化，確實會碰到困難，它可能會太多，一不小心包含得太廣，包含到一些我們覺得不是那麼邪惡，但是可能某種情境下、在法官的操作之下、在政治的壓力之下、在輿論的壓力之下，它就硬是被包進來了，這確實是個很大的危險。但是話說回來，對於在如何指認出邪惡這件事上，我還沒有完全悲觀，是因為我覺得，這件事如果不去嘗試，這個社會對於邪惡、對於罪無可赦行為會無法面對。我不是說所有謀殺都是這一種，而是裡面那極少數除了用邪惡或極端邪惡之外無法形容的狀況。在我們好好去面對前，我不願意一開始就放棄，說這是不可能的。
當然這就回到娟芬談的一個很好的點，就是說如果應報理論的精髓是罪和刑合乎比例，那到底刑的最極致應該是什麼？虐待也是我反對的，我知道某些人理論應報理論是一報還一報，以眼還眼，以牙還牙。強暴別人的人可以被強暴，虐待別人的人可以被虐待。這是一種說法，但是我想現在很少人會接受，至少在文明國家裡不會如此。這裡有個理由，即所謂應報不只是一報還一報，報完就解決了，我認為應報隱含了一種觀念，就是希望透過刑罰，讓罪犯扛起應負的責任，最好的情況是能夠悔改；不能悔改時，起碼他接受這社會要他為他所做的事承受相當比例的負擔，因為他把負擔不合法地加給別人。
 當我們談悔改，我們預設犯人是個有自主能力的道德個體，我們希望透過加予某種負擔，讓他意識到他無權把別人不當人。虐待會傷害他的心智，詆毀他的尊嚴，我們希望他悔改的路上，是一方面被課予責任，一方面也學習尊重，我們不希望用不尊重他的方法讓他學習尊重。
接下來，死亡是不是能促成這情況的手段？最近我看到網路上在談一個例子，有個日本的青少年姦殺了一個婦女，然後把一歲小孩活活勒死，只因小孩在媽媽死後一直爬著要去找媽媽，所以犯罪者就把那小孩也殺死了。在審判中，他在法庭上表現悔改，但檢察官去明察暗訪，找出他和友人的通信，發現這人根本沒有悔改，他寫說這只不過是情慾發作，就像公狗騎上母狗，等我出獄你們要迎接我啊。後來受害家屬和檢察官就不斷上訴，因為本來是判無期徒刑，一直上訴到最後終於死刑定讞，到這時犯人才真正悔改。
但這例子很大程度上說明，我認為死刑的最終目的，應該是對那些極少數沒有悔改能力，只因自認能逃脫責任的人，我們要逼迫他面對死亡，好讓他對自己的生命有真正的尊重。儘管他或許活得不久，但因為他的悔改，他的生命價值才完全。
接下來很大的問題是：這東西實在很難辨別，就是說讓我們碰上了這麼不會悔改的人，又給我們抓到他跟朋友的通信。我知道這很難，這其實我也沒答案，但這案子讓我們看到，我所說的那個死刑的作用是可能發生的，接下來確實是操作面的問題。我不否認操作面上會有很多問題，所以我自己其實也是很戒慎恐懼。

人籟：
娟芬還提到平等權的問題：為什麼其他人會有權決定一個人的死亡？這能阻礙死刑的合理化嗎？
許家馨：
 這是非常深刻的問題，有三個角度。第一是國家的角色。國家權力的來源，社會契約論典型說法是：犯罪者違背了當初契約，社會有權防衛自已，並課以責任。這是一種說法，但它能推到多遠？這讓我想到聖經裡耶穌說，你們之中誰沒有罪，就可以對那位犯姦淫的婦人丟第一顆石頭，這是比社會契約論更深刻，比世俗國家理論更穿透的，就是說如果我們跟犯罪者不是兩種不同的人種，某種程度上我們都分享了某種罪行…當然老實講這已經比較進入宗教的論述了，或許娟芬可以用不同的方法表達。我覺得這確實會是個問題。
接下來的問題，假設我們相信處決人犯的權利不來自於人間，即便世俗的政治哲學沒辦法給我們這樣一個權力來源的話，接下來就談到是不是上天或上帝的授權，當然這就是進入比較神學的討論了，我覺得也是很相關很重要。
還有一個層次，是關於邪惡和人性的問題，這方面有心理學的研究，也有神學論述，我自己看到一個有趣的理論，很有啟發性：邪惡不是一個獨立於我們想像之外的東西，它只是某一種我們所有人共通的人性，但我們正常人因為社會化、道德教養或相信的價值，築起了一道圍牆，阻止我們去做那些事情，壓抑了我們邪惡的本性。犯罪人並不是和我們有本質不同，只是那道牆沒有了，可能是在社會化過程中，例如參加幫派，一步步拆毀了那道牆。
照這個理論，如果我們根本上分享了罪行，我們到底有沒有資格…我覺得這是一個很重要的問題，我自己還不敢有確定答案。

張娟芬：
我想有兩件事可回應。第一，家馨提到死刑的目的之一，是用死亡的重量逼出犯人最後僅存的人性。這個立場，我再用庶民語言，就是說「人之將死，其言也善」，當他面對即將被處決的關鍵時刻，忽然把真話說出。但是因此我想到在蘇建和案裡面的那個真凶王文孝，他當時是在海軍陸戰隊服役，軍法是兩審制。他在第一次被判死刑後寫了覆判狀，在我看到過王文孝所有的口供裡面，覆判狀是最沒有悔意的一次，他先前都承認他殺了被害人，但在覆判狀他說，是（他行竊時）被害人醒來，要攻擊他，所以他只是自我防衛，不小心。而且，他先前即使說有共犯時，都還自稱是主謀，但覆判狀中他改口說蘇建和才是主謀，他只是無意中提出了可以作案的地點。
在這覆判狀裡面我所看到的，是當他面臨死亡的壓力時，他的人性更進一步扭曲了；不是逼出僅有的人性，反而是為了逃避死亡，而產生了更大的扭曲。事實上也就是王文孝的這個狀態，導致蘇建和被判死刑，因為一審法官認為，王文孝「人之將死，其言也善」，所以可信。所以，死亡是不是有這個最後的效果，很可疑，有可能有，也有可能恰好是反向的。
另一個更為關鍵的問題是說：假設確實死刑犯在臨刑之際被逼出了僅存的人性，那這時我們面對的難題是：那死刑要不要執行？如果不執行，這不是變成《縱囚論》的「上下相交賊」嗎？從此每個死刑犯死前都可以來這麼一招，假裝悔悟，逃避執行嗎？這好像不對。那麼要執行嗎？這又讓我們陷入一個倫理上非常可疑的情況，讓我想到美國有個死刑犯曾說「在我最壞時國家捉我進來，等到我變最好時國家要把我捉出去打死」。
這讓我們懷疑，死刑的根本性是否可以存在，這是對於死刑合理性的一個根本的質疑。同時也讓我們質疑，法官在這裡面的角色是什麼。這人被判死刑，表示法官認為他沒有救了，沒有人性。但最後一刻如果人性逼出來了，是不是表示法官誤判？這狀況有個更嚴重的問題，不是只是執行面的問題，不是如何提升法官素質的問題。問題在於：在審判上，法官是根據既有罪證，去判斷過去的事情：這個被告是不是在那個時間點上做了那件事情，既有的證據能不能支持。法官做的是這個判斷。但是當我們要求他下一個死刑判決，我們要求他判斷未來，判斷這個人將來會不會變成好人，會不會悔改。現在制度是無期徒刑至少要關25年，才有假釋機會，所以法官要決定，這人即使關25年，他都不會變好。那法官怎麼可能有這樣預知未來的能力？我們有什麼樣的基礎相信法官透過某種神秘的訓練，可以取得這種能力？據我所知司法官研究所並沒有請命理大師來給他們上課，顯然這是不可能的。除非我們希望法官是章魚哥，否則我們怎麼可能把被告的生死放到法官手上。
另外，關於到底有沒有Radical Evil。這個理念型可不可以兌現在一個具體的人的身上，我覺得這可能就是對人性認識的差距。對家馨來說這是個執行操作上的問題，對我來說是個比較根本的問題。殘暴也是人性的一部分，人性不是只有慈愛，每個人心裡我覺得都是天使與魔鬼並存的。如果我要相信有一個人是Radical Evil，就表示我相信人有本質，而且這個本質是能用一種客觀檢證的方式去發現。
但我只能說，在對人性基本的認識論上面，我不太能夠接受這樣的命題，具體的例子，我想到的是關於有沒有悔意這件事情，我看了一本書《心，無法審判》。它講一個自閉症少年，他毫無理由地殺了人。這個傢伙從一開始就很冷血，沒有悔意。可是自閉症的問題就在這裡，自閉症患者沒辦法處理情緒，沒辦法對別人有同情心。當辯護律師告訴他，你殺的第一個人在醫院死掉了，這個少年哭了，這律師就問，我可不可以把你哭了這件事告訴在外面的媒體，少年說不行，因為這樣會讓我尷尬。自閉症少年有一種很特別的死心眼，他覺得：我為什麼哭我也不太知道，你這樣子拿去跟媒體講，就會讓他們誤以為我有悔意，可是我到底有沒有悔意，我不知道。
另外，這位少年每月到了他犯案的那日期，就為被害人唸經，當然這看起來又是個悔悟的行為。可是他對法官說，我有95%覺得是誠意悔過，另外 5%覺得好麻煩喔，可不可以不要這樣。這些事情，確實就是歸結到書名所講的：心無法審判。你真的不知道，這個人表現這種不知悔過的樣子，是因為他對自己有個超級高的要求、他超級誠實呢？還是因為他真的是個混蛋？這是很難訴諸本質的。這個人到底怎麼回事？我們願意如何理解他？到頭來其實真的只反映出我們每一個人對於人的看法，我們願意相信什麼，因為這種事辯解到一個地步已碰到價值的牆了。

人籟：
家馨您提到用死刑給犯人悔悟的機會，但這是不是需要實證？可能有些人需要死刑來悔悟，有些人不必死刑也可以，有些人則是死刑也拿他沒辦法。剛才有一部分似乎還沒談完，就是為什麼應報的最極致刑罰就是死刑？您剛說了虐待是不可接受的，那如果往下調呢？可不可以是終生監禁？
許家馨：
一個基本的看法是生命的重量，我先談直覺，正因為他所終結的生命是那麼無可取代，我們很難認為拿一個少於生命的東西，放在天平的另一端，能夠得到平衡，認為合比例。這是一個出發點，我自己希望那不只是合比例，它不只是面向過去，而是透過某種面向未來的判斷——就是剛剛娟芬質疑根本上不可能的——我不否認這東西很困難，但是就像剛才說那個日本青少年殺母女二人的例子裡，我寧可那個法官被騙，如果那個檢察官沒去找出罪犯真正的心態，法官以為他有悔意，那就被騙吧，我寧可相信他是有這個可能性。
對於這套天平的正義觀，我自己認為有存在的合理性，但我也有些保留，我們要常常退後一步來看。當我們把這想法伸張到極致時，會造成一種錯覺，就像社會上有些毫不保留支持死刑的人，即使他們的正義感某種程度是可以合理化的，但也常會因此誤以為我們有辦法去執行完美的死刑，那樣的氣憤填膺的衝動，讓我們誤以為有能力分辨誰該死誰不該死。
 我對於制度怎麼操作這東西，也很懷疑，這深深困擾我們，但這討論值得繼續下去，因為不管再怎麼懷疑制度操作起來會怎樣，我們永遠會碰到一種狀況，是無可置疑的，就是真有這種（極惡的）人的存在。或許每個社會都有這種標竿人物，在台灣或許是陳進興，在美國，他們常提到1995年炸毀奧克拉荷馬州聯邦政府大樓的麥克維（Timothy McVeigh）。當有麥克維這種人出來時怎麼辦？這個人基本上就是與世隔絕，對整個社會懷有恨意，尤其是對聯邦政府，所以他就去炸聯邦大樓，死了100多人。他直到受死，都是抬著頭，毫無悔意地上刑場，始終如一。
這種人深深困擾我們。我們在制度上的問題是：到底怎樣把這種人課予他應得的責任。我認為是讓他付出生命的代價。如果他悔改，或許有活下去的理由，這點其實我也很認同。但是我有個隱約困擾的東西，就是說當我們談悔改，我們是看他過去做了什麼，然後來看他悔改到了什麼程度，總不能一句話就算悔改了。如果我們深入探究，包括他的動機、情境、成長背景之後，我們仍然覺得他已經走上一條不歸路了，當他在屠殺別人的時候，他已經幾乎是否定了自己存在的價值了。他不只是否定別人，也是在抹殺自己的人性。有一些犯罪是如此殘暴，沒有人性，以至於他後來再怎麼說悔改，我們也很難相信他如果真正悔改，會相信自己有活下去的權利。
當罪行超過了一個程度的時候，他如果真心悔改，他也許應該受死，口頭的悔改很難證明什麼，這時會有條不歸路，我們的制度必須讓他為罪行負責。如果能悔改當然很好，我們很樂見，即使這生命被終結，但生命的價值保存了，但並不會因為他悔改就停止執行死刑。當然，同樣困擾我們的，就是那條線要怎麼畫，到底什麼樣的犯罪要受死？美國這40年來的死刑制度的一個改革方向，就是想要把這條線畫出來，它列出很多條件。當然這東西執行上還是會有困難，但那是一個嘗試，代表這社會還沒有那麼快要放棄這個嘗試，我覺得或許我們值得再試試看。像所謂的極端泯滅人性的犯罪，到底要怎麼界定，很多時候看個案，當然個案就是有法官自己的衡量，這是我們要戒慎恐懼的地方。但我還沒辦法真的被說服這個原則根本行不通。（上圖為奧克拉荷馬州聯邦政府大樓爆炸案後，搜救小隊在牆上留下的塗鴉。攝影／Beatrice Murch）

張娟芬：
家馨說到死刑給我們帶來的困擾，我對於這二字很有感覺，我自己的情緒，我的正義觀也在討論死刑議題中不斷被翻攪。其實死刑一直是個很大的誘惑，特別是當我們考慮到被害人、被害人家屬，考慮到罪行、看到刑案現場照片的時候。我也非常能同意，我們在情緒上，不只接納這種感受，而且給它正當合理的基礎，擁抱這種情緒。但我認為，整個司法體系，都在平衡人的本能。比方你打我一下我要打回去，司法體系正是看到冤冤相報何時了長久下去會有問題，因此才由公權力介入，停止這種事。又或者有罪推定，其實是人之常情，我們在日常生活中常常都是有罪推定。但正因為是人之常情，我們才強調法庭裡一定要無罪推定，才設計了各種程序。它們都在做一件事，就是平衡我們的本能。並不是去壓抑那個情緒，而是發明另一套制度，以避免如果我們放任情緒所會導致的各種更大災難。我非常希望在這樣的基礎上，感受到我們情緒上的共通性，對於正義共同的呼求。也許我們在認識論上，在人性上，以至於反映出來最後在死刑問題上有不同的立場，但前面那共同的感情基礎是很重要的。

人籟：
回到現實中，目前台灣的死刑制度有些什麼問題？即使死刑能合理化，這司法體系是否有能力去適當地執行？
張娟芬：
 大概從2006年，廢死聯盟開始做個案救援。我們發現的第一個問題，非常基本，就是閱不到卷。理論上死刑定讞後有二條路可走：如果發現新事證，可要求再審；如果發現原判決違背法令，可以聲請非常上訴。但問題是：閱不到卷，我怎麼可能發現新事證、怎麼可能發現原判決違背法令？這些辦死刑案的律師們，為了閱卷，公文來來去去，但是從地檢署、高檢署到法務部，沒有一個機構承認公文在它那裡。我說這叫「牧童遙指杏花村，無路可通杏花村」。所以律師們最後只好亂槍打鳥，向所有可能相關的政府單位發文。這樣搞了八個月以後，廢死聯盟覺得再這樣下去不是辦法，於是拜會法務部請求協助。從這麼小的事，都可以看到整個死刑制度在運作上面，會發生多麼大的問題。
從那時起，我們陸陸續續累積發現的死刑制度問題。閱卷問題初步解決了，到了2007年，一直到2010年釋憲。這次提釋憲，外界常誤解這是技術干擾的完全不重要的手段，但它其實不只是手段，而是這麼多年來廢死聯盟對死刑制度現況提出的一個總體檢，制度上所有的問題，都在這次釋憲案中一項一項提出來。比較重要的是量刑問題。
判案時，沒做判成有做，是誤判；有做，罪不至死，或有值得憫恕的地方，但判死刑，也是誤判。媒體常問，這些人都罪證確鑿，為什麼還不執行？他們沒考量到量刑的問題。現在我們制度最大的問題，是量刑跟論罪沒有分開的程序，換句話說，法庭上攻防的重點，在於「這個人有沒有做這件事」，也就是論罪。論完罪之後，法官在形式上會問「對於課刑範圍有沒有意見？」問題是：如果這被告是主張無罪抗辯，說這事不是我做的，現在你問我對課刑有什麼意見，我怎麼能有意見呢？我不可能剛才跟你說我是無辜的，現在說請從輕量刑。這顯然是防礙被告的防禦權。第二，這被告如果有值得憫恕的事項，在審判過程裡根本沒有機會提出來，縱然有提出來，也不知道法官有沒有審酌。
所以有這兩個問題，第一個是論罪跟量刑沒有分開，第二是法官沒有說明的義務。對照其他國家可看得很清楚，在死刑判決裡，法官要要列出來，他認為的加重因素是什麼？減輕因素是什麼？然後他為什麼做成了這樣的決定。甚至美國2002年最高法院判決，加重因素要到超越合理懷疑的程度，這些都是我們法律裡沒有的。台灣的量刑是法官心證裡的黑盒子，這黑盒子打不開來。這是很嚴重的問題，此外當然還有第三審沒有言詞辯論、沒有強制辯護，這些因素通通加起來，就是一個關鍵字：「恣意」。死刑判決缺乏具體明確穩固的標準，以至於犯差不多的罪，有些人被判死刑，有些人被判無期。這個釋憲案最核心的論證，就是死刑的刑事過程缺乏正當法律程序，這就叫恣意。「公民與政治權利國際公約（ICCPR）」第六條說不可恣意剝奪人的生命，台灣在2009年通過並施行兩公約後，很顯然這是相衝突的，所以要提釋憲。但大法官結果是徹底不理。
即使這些程序問題都解決後，我仍然認為終極是不可以使用死刑的。或許還可補充一件事，就是為什麼我認為把犯人關起來就行了，因為這人縱然再壞，客觀上要有為惡的能力，才能夠施行於周圍的人。當我們把他關進牢裡，他客觀為惡的能力已經被消滅了，為什麼有一天要把他從牢房裡提出來打死，我認為這個後來的動作是無法被證立的。為了所有人的安全，把他關進去我可以理解，懲罰不能過當，既然把他關起來就可以滿足一切目的，這時還給他比關起來更嚴重的懲罰，我認為是過當的。

許家馨：
其實這邊我和娟芬可以找到很多共通點。我認為現在司法體制裡頭的問題，還有剛剛提到的量刑上的恣意，牽涉到平等權的問題：為什麼同樣的犯罪或類似的犯罪情境，有人不會死，又有人必須死？這很重要。我覺得不管用何種理論去談國家權力的界線，但凡牽涉到奪取生命，確實必須要用最高標準來要求平等，並檢視國家對平等的操作。
我們是否最起碼可以排除一些根本恣意的狀況？在當今法院判決裡，法官不必說明這個人為何必須被處死；這個困境不僅目前無法得到解決，還牽涉到司法體系的整體問題。這些問題包括一般性問題：我們如何淘汰不適任的法官？細一點的問題則涉及刑事司法體系，更進一步就是關於死刑的執行程序，例如刑事訴訟法內的規定有無需要修改的空間？我想一定很大。
在我看來，法務部的策略很有問題。現在是這樣：國家繼續執行死刑，但也在想辦法做配套措施，然後等到有天時機成熟，便能確實廢死——我覺得如此做法有點本末倒置，因為現在的死刑執行上缺陷還是很多，恣意或誤殺的可能性也高，連蘇建和案都無法解決。我認為政府如果真的把人命當成一回事，應該現在就停止執行死刑；這不只是原則的問題，也是策略的問題。策略上，這樣做才有辦法集中改革的動力：假設這個社會還是會要求死刑、高呼公義，就應該要把這種呼聲引導至整個司法體制的改革上。我覺得這不用急，可能訂個十年、甚至二十年也好。我們需要一段時間，不只是用來實驗新的制度，也要檢視制度實行的狀況與結果。政府可以現在就停止執行死刑，然後把所有社會力量導向司法改革。
但現在卻是反其道而行：政府一邊執行死刑，一邊累積社會對這個充滿缺陷的制度的依賴，還宣稱在不知何時的將來可以廢死。說真的，基於台灣政府的運作方式與民粹傾向，我認為這是一個完全無法兌現的承諾。所以現在就應該停止執行死刑，並透過立法，改善之前提到的那些缺失。此外也要進行一般性的司法改革：譬如說法官法應該要完成立法，建立一套法官的淘汰機制，因為法官是執行這些衡量和裁判的人。如果制度或系統上會遇到不適合當法官的人，社會怎能信賴國家去做如此精細而不偏不倚的衡量？
所以政府在執行死刑時，必須要意識到——人民也要意識到——我們面對的是一個體系、一個制度，不是個人在幫受害者家屬執行私刑。這不是個別性的問題，而是制度的問題。如果一個制度有時會殺對人，但也有很大的機會因為制度缺陷而殺錯人，這時就應該停止執行，不該因為有時會殺對人就可以繼續做下去。體制就像機器，當它殺了人，便會繼續運作下去殺下一個人。如果下一個人被恣意誤殺的可能性還很高，就應該停止運作。政府應該要有身為體制的自覺，但現在卻不是這樣，反倒有點像幫被害人家屬執行私刑。
像法務部前一陣子偷偷槍決四個死刑犯，好像在躲避整個社會，但這和合理的死刑制度的象徵性涵義完全背道而馳。死刑或任何刑罰的執行都應該是對社會公開的，政府要宣告這個犯人應被課予的責任，讓社會和犯人本身都可以預期。我們應該堂堂正正地公開處理，表示今天國家不是在幫個人執行私刑或復仇，而是基於國家角色、代表社會全體在執行這件事。何必在半夜三更偷送卷宗，弄得像暗殺一樣？我覺得這是根本上心態的問題，政府或某些人看待這件事的角度，還好像是在幫被害者家屬私刑復仇。

人籟：
您說公開傳遞這個訊息，那實務上應該如何去做？所謂的「公開」是什麼意思？
許家馨：
我不是說大家去看執行。如果要讓一個人悔改，時間壓力很重要，應該讓他預期自己何時會面對死亡，讓他能夠計算他的人生什麼時候到盡頭，這對一個人能夠產生的影響，是我們希望合理化的死刑能造成的效果。當每個犯人在監獄惶惶終日，紛紛把精力都花在猜測自己是不是下一個的時候，根本沒有去好好面對死亡的壓力——犯人是面對死亡沒錯，但重點放錯了，根本達不到以時間製造悔改契機的效果。而且刑罰有一個很重要的象徵性功能：它是社會公開的正式宣示。如果這是刑罰的基本精神，說真的，不管人家如何抗議，政府應該把執行時間定下來，不需要怕別人知道。所以我認為現在死刑的整體策略是錯的，然後最近因為怕引起輿論爭議，而偷偷摸摸的執行方法，也是錯的。

人籟：
您剛剛說應該花十年、二十年，好好徹底檢討整個制度，也許就可以再恢復死刑。您覺得能預見，到了某一個點，就不會再有誤判或誤殺嗎？這真的可能嗎？
許家馨：
我覺得這是信心的問題，我們對這個司法體制有多少信心？信心的累積其實是很緩慢的過程。台灣民主化也有二十多年了，但從民意調查來看，現在我們對司法體制的信心也還沒有到很高的程度。這絕對是一個漸進的過程。好比說，二十年後我們能否做到沒有誤殺？我不知道，但我知道的是：如果這個社會想要某種公義的話，必須要認知道這個體制的千瘡百孔，而且要盡一切努力加以改善。
我們可以訂一個時間或是某種條件：假設我們二十年都不執行死刑，但可以透過其他刑罰的執行方式、準確程度與無恣意的程度，做很多實證研究，或許比如說二十年後我們可以開始開一小扇窗，可以在非常極端的狀況下或許可以容許死刑——因為我們確實做了二十多年的努力，社會大眾對司法的信心或許也提高不少，那時再去做這個事情。你從完全不執行或暫停執行開始做起，也比較能讓民眾習慣，認知到死刑不應是日常生活的一部分。而且即便屆時開一小扇窗，在我的設想裡，那也會比現在法律容許判處死刑的情況要更加限縮許多。我覺得這在策略上或是原則上才說得通，而不是像現在這樣繼續槍斃，然後花很多時間爭論死刑本身的對錯。當然，我們還是需要繼續討論死刑問題，但如果照政府現在的進程，其實根本看不到廢死的未來。

人籟：
娟芬您在本質上反對死刑，這且不論，但如果說我們在現實上已經把目標放在改進司法體系、減少誤判，達到一個幾乎沒有誤判的狀態，您認為這樣有可能嗎？又比如蘇建和案，之所以會出這麼大的問題，真的是因為現行制度不夠完善，還是有什麼更深層文化上的問題？
張娟芬：
 對我來說，改革司法制度的問題不在於可不可能達成，而是我們其實別無選擇。不管是為了死刑議題，或僅只是為了普遍的正義，我們都必須要求司法審判品質有所提昇。我覺得可以呼應一下剛剛家馨的講法。用我的說法是說：大家都說廢死要等到配套措施好了才能廢死，但其實是我們要執行死刑，才應該要等到配套措施都好了才能執行。如果我們既有的制度裡還有這麼多問題，在這些問題尚未改正解決前，應該不要忘了現在留下的40個死刑判決，都是過去這個有問題的死刑製造機所製作的產品。既然這個機器在程序上有很大的問題，當然我們也會合理懷疑這些產品的品質。基於生命無法回復，當然應該先暫時停止執行死刑。如果有朝一日我們把這部機器修復到某種地步，也許那時才真正達到可以討論死刑存廢的決戰點。否則現在我覺得是兩個問題夾雜著：第一是我們到底要不要死刑？第二、現存的死刑制度，到底能否達到我們期待的社會正義和公平？
至於司法制度在改革上若遇到一些問題，這背後有沒有文化性的因素？我覺得很大一部分確實是如此。或許可以這樣談：我認為一般台灣人的正義觀的核心，是從包青天的故事來的。在包青天的戲裡，一開始就把整個犯罪過程演給我們看，讓我們知道發生了什麼事情。鬧出人命後，就會有人進衙門伸冤。包青天是個半人半神的傢伙，他睡著時就可以到陰曹地府把所有事情弄清楚，還可以直接問死者誰是兇手。待他回到公堂上，驚堂木一拍就開始刑求，然後可以就地正法。因為觀眾一開始便看到整個事情的發生，一切罪證確鑿，所以結果就是：我們只在乎實質正義，不在乎程序正義，他刑求就刑求，看的時候你根本沒感覺，因為你已經知道那個人是壞人了。這雖然是背景在一千年前的虛構故事，但我必須說，社會大眾對法庭與審判的基本想像仍然一樣，仍然認為這些死刑定讞的個案都是罪證確鑿，應該就地正法；這個正義觀還完完全全停留在過去包青天的時代。
至於現行司法制度裡面不重視量刑，程序上還有很多缺失，這其實也是普遍性的問題：我們在法院審理上的確比較看重實質正義，認為程序正義可以輕輕放過，而我認為這樣的正義觀是很深刻地寫在我們的文化基因裡。因此這麼多年來，民間雖然有許多力量在推動司法改革，但總覺得有個很重要的關卡跨不過。好比說談蘇建和案時，再怎樣大談刑事訴訟法的缺失，像是2003年訴刑法修正前有許多問題，包括筆錄沒有全程錄音錄影等，最後總是有人要問：你覺得到底是不是他們幹的？這又是到頭來只關心實質正義的一個例子。當我們提徐自強案或盧正案，大家永遠只關心到底是不是他幹的，彷彿如果真是他幹的，那警察怎樣刑求都沒關係，程序上怎麼不正義都沒關係，審判過程不公也無所謂。我覺得這種對程序正義的輕忽是非常嚴重的問題。
我在討論蘇建和案的《無彩青春》一書中提到程序正義的重要性時，曾經舉了一個例子：當一個病人被送到急診室，那裡的外科醫師必須要先消毒雙手，才能用乾淨的手做必要的處置。要不這病人如果死了，我們將無法知道他是本來就會死，還是因為醫師手沒消毒乾淨，導致細菌感染？程序正義就是如此：你只有透過程序正義去保證，去處理的這雙手是乾淨的。只有當這點能確立的時候，我們才能更靠近真相。沒有程序正義的話，實質正義是不存在的，因為真相已被程序上的不正當所污染。我們對程序正義的忽略和輕視，是文化層面上非常深刻的問題。
人籟：
死刑問題牽涉到對國家權力的一些反省，尤其台灣才民主化沒多久，過去特別容易發生關於恣意的問題，但現在社會大眾在談廢死時，似乎並不太注意這點。一般人多半只看犯罪者很可惡，卻沒有反省國家權力的運用和節制。在這方面，如何才能激發比較理性的討論？
許家馨：
 我覺得剛剛娟芬指出的文化問題其實相當一針見血。在我們這個文化裡，有很多觀念深深烙印在小說、戲劇等藝術作品裡，包括整套的宇宙觀和宗教觀。我們常期待有那種聖君或聖王來扮演半人半神的審判角色。以我身為一個基督徒而言，我則是體認到上帝和人類有道不可跨越的鴻溝，以致於我們對人類自身的侷限有高度自覺，也可以說是對人性黑暗面的一種憂患意識。不過如果我們談這麼廣，我們會覺得這一切好像難以撼動，因為文化改變很困難，需要長遠的時間。但我覺得眼前有一樣是我們做得到的：除了廢死與司改團體都要繼續努力外，所有從事文化工作，也就是我們這個時代說故事的人，都應該忠實地把我們現在面臨的處境，用故事講出來，透過電影、小說或是其他文化形式講出來。
還有一個問題是：台灣的民主化沒有經歷過比較具體的轉型正義的過程。其實在很多民主化國家裡，會讓社會集體見證到過去威權體制的國家權力如何被濫用的過程，但我們沒有。我們只做到補償被害人，沒有把加害人找出來，沒有把真相透過社會的儀式讓大家知道，像南非的真相與和解委員會那樣。我覺得我們應該繼續想辦法，但也很可能已經錯過了一些歷史給我們的大好時機。這個東西或許在我們的政治論述裡被濫用，仍然不斷會被拿來動員，但是這個東西會永遠都會在那裡，因為這就是我們過去幾十年的歷史，不是幾千年。我們還是要去面對它。這個問題激起的是我們對國家權力的戒慎恐懼，我認為這是談死刑問題時比較缺乏的。因為國家權力遭到濫用，程序不合理，所以就導致像娟芬說的：手已經髒了一片了，但我們看不到。（右圖為西方文化中的正義女神像。照片來源／Wikimedia Commons）

人籟：
要等到這些轉型正義的問題都處理好，才能擁有執行死刑的條件嗎？
許家馨：
我不是說這些事情是一件接著一件。在這個社會上我們有很多不同的人在為不同的議題努力，但我們可以看到其實它們是互相關聯的。即使是文化的問題，我們無需太悲觀，因為現在還是有許多人努力從事相關工作，提高我們對國家權力戒慎恐懼的程度。這不是一個盤根錯節幾千年的問題，我們不必坐以待斃。

張娟芬：
如何在討論死刑時帶入節制國家權力，這是個很好的問題，也是個很困難的問題，大概因為如何節制國家權力本身就是個很困難的問題。我認為這跟我們長期的威權體制，以及威權轉型正義錯失良機有關。如果把焦點放在如何質疑國家權力，那麼在這次死刑存廢的討論裡面，我們還能連帶談很多別的東西，例如對審判品質的強烈質疑，其效應到現在都還在發酵。這部分或許可以進一步提醒大家，要對國家權力有一個保留和監督的空間。另外我也順帶談到被害人保護制度，談到獄政應有的教化功能等等。我覺得這些議題表面上雖然沒有對國家權力直接質疑，但我認為，如果當我們公民變得比較主動，會要求政府如何放置資源，會站出來要求政府建立被害人保護制度，事實上他們的主動要求都可以表現出對國家權力的新看法。
公民的主動性在於要求政府替人民做事、要貫徹人民對公共議題的看法，公民自身也會成為推動者的角色，希望政府去做我們認為對的政策。我覺得如果我們可以朝公民運動的方向去討論廢死問題，在效果上自然會對國家權力有一定的節制：當公民意見很多，不停地要求這要求那，國家便無法維持威權本質。公民的主動參與在本質上就是挑戰國家威權，把原本屬於人民的權力拿回來。因此我在思考廢死運動與這半年多來的討論時，比較看到它所能產生的社會效應與能量。

許家馨：
其實我和娟芬都對國家刑事司法有所質疑。從我的角度來說，儘管我認為死刑在道德原則上是可以被證立的，但我完全可以同意，在某種政府體制下，我們就是不應該執行死刑；這意味著我不認為生命權可以放在死刑的論述裡。有些支持廢死的人會認為這是罪犯的人權，我認為這種說法會模糊焦點，浪費很多精力在跟社會根深柢固的觀念搏鬥。我自己在分享某種程度的正義觀時，會花很多時間在對抗這件事：為何人權可以犧牲正義？為什麼這是犯人的人權？我認為比較合理的論述應該是對國家權力的質疑，而不是人權。人權其實應該是結論。是不是人權，正好就是我們在談正義，我們的國家制度如何體現正義，極限又在哪裡？我不認為人有天生的權利——意即不論他做了什麼樣可怕的殺人行為，都有權利活下去。我覺得一直抓住這點討論會很難推進，反而應該來看國家體制如何出錯。如果我們抱持同樣對生命的堅持，不是用報復心態，而去主張死刑的存在時，也應該用同樣的熱情去主張不該誤殺或恣意。這樣的話，相關運動或許會比較順利地推展下去。

人籟：
最後請二位說些結語。
張娟芬：
 我覺得死刑這議題牽涉到的層面很廣，對我自己參與其中的人而言，最深刻的感覺就是這逼我去面對對生命價值和態度的看法。我們看這些死刑犯，除了少數人是做無罪抗辯外，其他人都承認確實做了這樣的事情。換句話說，我從來沒有一天忘記，他們都是犯了很大錯誤的人。他們犯下的錯誤是無可彌補的。我希望我能一直記得這件事，以便我絕對不要低估受害者與其家人承受的痛苦。死刑逼我面對的是：死刑犯的生命沒有別的附加價值，他沒有美德、沒有知識、沒有學歷。他就算一輩子做過什麼好事，老實說我們也不知道。因為判決書裡面不會寫，判決書裡寫的都是他做了什麼壞事。
我認為這逼我與整個社會面對這樣的問題：我們應該用什麼樣的態度來面對這樣的死亡，縱然這個死亡沒有其他附加價值。我們對人命的基本看法是什麼？死刑這議題在我的思考與情感上最深刻的地方，在於逼出我們對於人性與生命價值真正的看法。那是最深層的，不被其他任何因素所干擾。因為我們所討論的這些死刑犯，恐怕是就社會價值上相當沒有價值的一群人。至少以我做為一個廢死運動者的眼光來看，我也必須承認他們確實都是罪人。但我們面對這樣一個罪人的生命，我們最低限度的尊重與感受，人與人的同情在哪裡？我認為這是在這波死刑討論裡面，讓我自己置身其中所感受到最深刻的東西。

許家馨：
其實對於死刑在道德上是否能合理化一事，我與娟芬一樣，認為這是出於對生命價值的反省。所以我也不覺得我們應該帶著徹底的厭惡，甚至像某些受害者家屬一樣去說：犯罪者的基因就是跟我們不一樣。我認為，到最後憎恨或復仇、沒有節制的人格謀殺，同樣也在傷害我們這個社會對於人命的尊重。所以死刑如果可以被證立的，完全是因為透過犯人對自己所做的事情負責，而且因為他所曾經奪走的生命是如此可貴，以至於他必須付出同樣的代價。但當他付出同等代價時，我是把他當成一個有道德能力與自主能力的個體來看待。在如此的思考前提下，我認為死刑在某些最極端的狀況下是幫助犯人得到救贖，或幫助他得到反省機會的方式。雖然生命因此縮短，但他的價值不因此而減少。
也因為如此，所以我會認為說我們特別要繼續注重獄政改革。某些覺得要廢死的人可能會覺得，那我們就讓犯人在牢裡生不如死好了，或是讓犯人活著受罪，我認為那是不可接受的。但儘管如此，我要退一步回來說，到底我們國家的體制有無能力執行這樣一個神聖的任務？我覺得我們就是要非常小心、戒慎恐懼。我們要知道這是個體制，而體制裡有很多人在做同樣的事情，這麼多人拿著同一把尺，卻可能做出不同的衡量。當我們在談體制，而不是很多包青天分身在做這些半人半神的事情時，他們就是平凡如你我的人，我們確實應該非常小心。
 特別我們要注意的是，我們承繼了一個剛從威權時代走出來的體制，還很不成熟。例如蘇建和案，其實就發生在台灣剛剛民主化的時候，遺留很多過去時代的問題。但我們到現在還是沒有意識到，蘇案其實可以是很好的一個轉型正義的教材，是另一種意義下的轉型正義。換句話說，我們經過轉型，那我們有無體認到過去體制與現在應該想要的體制有無根本的不同？如果這點司法體系本身也沒有體認到的話，我不認為這個體系現在有能力或說有足夠的認知去執行死刑。
同樣的，再放大到更大的歷史格局來看，香港在九七回歸前把死刑取消了。如果台灣很久之後----最好是不要發生----政治體制要面臨某個來自更上層的威權壓力，或者自己變得更威權，那麼我會認為趁我們還沒走到那種地步之前，趕快把死刑廢除了吧。因為那樣的政體在結構上根本無法承擔去做這件事。現在因為我們走向民主，似乎好像有能力可以自我改善，所以我還抱持一點樂觀，但我不知道這樂觀能持續多久。
我也強調，我們必須要用很實證的精神去看這件事。我目前講的很多都是我的理想，但這件事操作起來會是什麼樣子，我們還是要用很科學的方法去探究。其實法學界做實證研究的人不多，這是很可惜的事。這不應只有政府自己在做，學術界也需要投入更多資源來做這件事。如果我們有幸能做些改革，如果能將量刑和訂罪程序分開來，若能像美國那樣將加重因素與緩和因素列出來，很清楚地把裡面恣意的因素降到最低，那我們還是要用科學方法來看看，到底操作結果如何，或許會有個時間點認為不可行，好，那就廢吧。其實真要廢也沒有關係，因為即使我之前說對正義無法被滿足的困擾仍會存在，可是同樣的正義觀也讓我無法接受這個體制繼續在做根本上它做不來的事情。或許在文化裡，我們缺乏一些資源去告訴我們說，那實質正義無法得到伸張時，那到底該怎麼辦？
或許在這過程中間，死刑不只是逼我們去探討生命價值的問題，也逼我們去省視我們的宇宙觀與宗教觀。譬如說我是個基督徒，人的政府，人的社會的謙卑，其實是把其他公義留給上帝的手，讓祂去執行。因為我們相信祂總有一天會執行。因此我不會覺得實質正義徹底被摧毀、無法滿足，以至於我無法接受社會會自我節制。我還是對政府有個終極盼望。到時真要執行死刑，我們的文化裡能不能生出這樣的成分，去支持對程序正義的看重超過對實質正義的渴求。那我不知道，但我覺得我們都要思考這個問題：我們如何面對有時我們就是無法達到實質正義這件事？或許就是要縱放，為了保護無辜的人，縱放時如何自圓其說，社會如何看待這樣的事，這也是在逼問我們包括對死後的想像，包括終極正義的想像是什麼。我覺得這是個很好的反思機會。