國際法的淵源

I.        國內法之淵源

A.      法律、契約、習慣、法理；並參考判例與學說（學者意見）

II.      國際法之淵源：類似國內法，但因無中央制定機構，爭議較多

A.      條約：確立當事國承認之條約

B.      習慣：國際習慣

C.      一般法律原則：各國承認之法律原則

D.     判例、學說：司法判例及各國最高法院學說

E.      國際組織之決議

F.      公允、善良原則

III.    優先順序

A.      早期：習慣＞條約（因為先有習慣才形成條約）

B.      但亦有相反意見：習慣與條約應該並立，無高下之分

C.      晚近：以條約最重要（第一順位），習慣則是重要參考

1.      因為條約較常有具體規範，但若習慣更為具體時則以習慣為優先

2.      1958公海公約：劃分不屬於領海的公海
1970s：國家漸習慣領海之分界有200海浬，並逐漸取代公海公約

IV.    絕對法

A.      1969維也納公約§71-2：以國際社會全體公認為絕對法，是為強制規定，與其抵觸者無效

B.      例如

1.      禁止用武力取得和平（from聯合國）

2.      以人道、和平為基本原則：戰爭時也應保護人權；應滅除種族歧視、蓄奴販奴、應保護國際成員能想有公共資源（如空氣、水）

V.      習慣 vs. 習尚

A.      習慣：明確、繼續從事某行為之習性；根據國際法有權利義務為之，為通例，並有法律拘束力

1.      客觀：已有通例的證明而成為法律者

2.      主觀：行為者主觀認定有義務遵行

3.      地方習慣：國家數較少，但若有則以地方習慣優先適用

B.      習尚：無國際法之權利義務

1.      習尚→主觀接受為需遵行→習慣：國家若不表示反對則成為習慣

C.      1871/12 美國最高法院對史科西亞船之判決

1.      史科西亞號（英籍）因博克夏號（美籍）未掛彩燈而相撞，博克夏號上訴表示掛彩燈為美國國內法，故對英國船隻並無義務要掛彩燈

2.      美國最高法院表示：彩燈雖然是美國國內法，但全世界已早在1864年左右漸於廣泛接受而成為慣例，因此已演變為國際規則，被各國所默認與實踐，故有拘束力

3.      結果：美籍之博克夏號敗訴，無法獲得賠償

D.     「實踐」需要有

1.      外交關係的實踐

2.      國際機關的實踐

3.      國內法判決的實踐：如史科西亞船案

E.      建議聯合國編篡習慣案例，以做為判決依據

VI.    條約

A.      立法條約（Law-making treaties）

1.      又稱規範條約

2.      國際法重要來源，為多數國家簽訂，並願意遵循之條約

3.      不少立法條約為習慣之法典化、成文化才成為公約，多為開放性公約，可由各國自由加入

a.      國際習慣並不明確，亦有爭議

b.      有國際法委員會負責編篡、重新修訂，以使歐美以外國家亦可參與

c.       反之對習慣形成亦有密切關係：多數國家都參加某公約，就會漸形成習慣，使世界各國都願意遵循

d.      1958/4/29大陸加成公約，已成為習慣，即使得國並未簽訂參加，也應遵守

4.      目前多由聯合國起草

a.      找議題、找主持人

1.      近年來主席產生是以合議方式，以求最大公約數

2.      若起草時便未有共識，即使起草、通過亦無法使其他國家認同並加入

3.      當有多數國家認同時，即使未批准之國家亦會於有爭議時引用公約

b.      委員會討論

c.       提交各國政府評論

d.      報告員將討論結果報告大會

B.      契約條約（Treaty-Contracts）

1.      僅規範少數締約國

C.      程序比較

1.      國內條約的通過是經由立法院決定，即使只多了一票都算是通過

2.      國際法則多用合議方式，雖仍會發生少數國家意見無法被大多數國接受的情況，但旦少能夠取得共識並且成為習慣來源

VII.  一般法律原則：有模糊空間，較為抽象

A.      為一切國內法體系固有公認之原則：如特別法優於普通法

B.      若原則在多數國家中經常性被判定與確認，即可算上一般法律原則

C.      習慣、條約無法解決的案例，則用一般法律原則，以共通之國內法原則判定

D.     國際法院規約 §9：每次選舉時，選舉人不獨應注意被選舉人必須各具必要資格，並應注意務使法官全體確能代表世界各大文化及各主要法系。
→國際法庭與法官應能代表各國法律體系

E.      國際法院規約 §38-1：裁判時應適用一般法律原則為文明各國所承認者

1.      文明國家指主權獨立國家

2.      有被大家承認的一般法律原則會融入條約與習慣中，於是成為國際法淵源

F.       1928/09/13：常設法院判決某case根據約定違反的行為都應包含賠償的概念
1903義大利與委瑞內拉以消滅時效的原則判決
→即為一般法律原則應用於判決的案例

VIII.    公允、善良原則

A.      和英美法之衡平原則相似

B.      1927/4/16中國提出1865年之中比條約應該廢止

1.      條約中規定僅比利時可以每十年修正一次，為不平等條約

2.      中國表示應以公允善良原則重新會議並修改或終止條約

C.      公平原則：正當且意義上的公平

1.      在法律範圍之內，當有自由裁量空間之容許時才可用

2.      若有違法法律的決定時使用

3.      無法律規定可應用之案件時應用，並不可用無法可管來拒絕受理

IX.    司法判例

A.      國際法院公約 §38-1-4 ：於第五十九條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者

1.      國際法大體是根據大陸法，並非英美法那樣非常遵行先例之規範

2.      但實務上其實仍常引述過去的案例就是了....

B.      1951/12/18英國與挪威魚權案
1927/09/07法國與土耳其蓮花號判決

C.      仲裁裁決

1.      1872/09/14英美仲裁委員會對阿拉巴馬案：此裁決開啟和平解決國際爭端的新時代，使國際開始注意到用裁決來解決國際爭端

X.      學說

A.      各國權威學者的學說亦可如判例一樣，作為引用資料

B.      早期為習慣法，故學說為重要參考與影響

C.      晚近則因條約的量上升，故學說之重要性較為減少

D.     為參考各國文化、體系之學說，並非只存於兩國之間。若為多國認證的學者，則會更有權威性

E.      法官對於案例的個別支持或反對意見，有時也會被其他案例所引用

XI.    國際組織之決議

A.      國際組織法：其決議對會員國有拘束力

1.      1944/12/07國際民用航空條約
→除非有超過半數的會員國反對，不然就會生效，此類覺亦可被認為國際法的淵源

B.      對內部組織決議亦有拘束力

C.      有解釋法律章程的能力，亦有拘束力

1.      依照聯合國憲章 §10-14內容

2.      聯合國憲章 §39安理會認為有破壞和平危險時，則所作協議就有拘束力

D.     聯合國大會之決議是否有拘束力是由內容來決定

a.      聯大對於人權建議是沒有拘束力的，只有道德力量

b.      但若依照 §39則安理會可做出有拘束力之決議

c.       雖然沒有拘束力的決議並不一定要遵守，但若不遵守也會有違背憲章的疑慮

1.      1950年代聯大要求南非改善境內種族歧視的問題，但南非置之不理

2.      1962年聯大即決議制裁南非，並有16個國家響應

3.      拘束力是依照決議的數量來累積的

d.      聯大決議是否有拘束力決定於三點

1.      會員國的特別協議為有效

2.      各國承認之慣例

3.      聯大本身的地位使之具有拘束力

e.      聯大不能制定新的國際法規則，但可宣告某一原則為淵源，當會員國同意通過之後即可成立

E.      法學家史隆：聯大決議的其他法律效力

1.      決議作為安理會執行行動的根據；

2.      決議作為外交或司法程序的根據；

3.      決議作為停止履行條約的根據；

4.      決議作為自衛的依據；

5.      決議作為國內立法的根據

F.       1963/12/13探測外太空原則

1.      聯大即新創原則，但仍舊有拘束力；故有人說決議只算輔助淵源，但實際上並非如此

G.     1950/06/25北韓入侵南韓

H.     1952/02/01聯合國大會505號決議

I.        總之來說，就是國家共同實踐的作為→成為習尚→再成為習慣
而聯合國大會之投票可顯示出多數國家對某法的共同意見