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102-1刑法總則第一次作業
by 黃奕彰 2013-11-02 21:52:45, Reply(0), Views(1816)

一、刑罰之廢止,是否為法律之變更?處罰之裁判確定後,刑罰有廢止者,該裁判應如何執行?

答:本國刑法係採罪刑法定主義,行為之處罰,須由法律明確律定之,故刑罰之廢止,必然係因法律之變更而造成之結果,依據刑法§2I:「行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。」,本國對於刑法修正時,對於行為人採從舊從輕原則,另依同條第三項:「處罰或保安處分之裁判確定後,未執行或執行未完畢,而法律有變更、不處罰其行為或不施以保安處分者,免其刑或保安處分之執行。」

二、刑法關於地的效力,各國立法主義有幾?我國所採主義為何?

答:

()刑法地的效力,各國立法主義如後:

(1)屬人主義:不論犯罪地為何,凡是本國人犯罪者,均適用本國刑法。

(2)屬地主義:凡於國內犯罪者,均適用本國刑法。

(3)保護主義:以法益為保護對象,無論犯罪地為國內或國外,不論犯人係本國人或外國人,凡對於本國或本國人民之法益有侵害時,皆適用本國刑法。

(4)世界主義:犯罪為侵害各國共同利益之行為,不問犯罪地、犯罪者為何均適用本國刑法。

(5)折衷主義:以屬地主義為原則,兼採各國主義。

1、對於在國內犯罪者,不問國籍為何均適用本國刑法。

2、本國人民在國外犯罪,以重大犯罪為限,適用本國刑法。

3、對任何國人在外國犯重大的罪,有妨害本國存立或本國人民法益者,限於維持本國秩序必要範圍內適用本國刑法。

4、關於侵害世界共同法益之犯罪(萬國公罪)

()本國採折衷主義。(刑法§3)

三、犯罪行為三階段的評價為何?並詮釋二階段評價結構(即客觀歸責理論)之內容。

答:

()依刑法§1,行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限(罪刑法定主義),犯罪的成立要件,由三個屬性所構成,包括「構成要件該當性」(犯罪行為是否具備刑法各罪章之組成要件)、「違法性」(是否具阻卻違法事由,如緊急避難或正當防衛)、「有責性」(從事不法行為時,其意思決定過程是否具備非難性,其行為是否可歸責於行為主體),經過以上三個階段性評價均有符合者,即表示行為人有罪應科以刑責,以下舉例來說:

甲因怨恨公司主管乙長期嚴格要求上班儀態,憤而趁乙下班時持刀將其殺害,乙因而不治死亡,其中「甲持刀殺害乙致其死亡」即該當刑法第§271條「殺人罪」構成要件,因甲為心生怨恨而殺乙,而未具有其他足以阻卻違法之理由,故該當「違法性」;評價甲於行為時之情狀,考量甲行為之手段、動機及目的,得知甲並未有心智疾病,係因積怨已久而行為,該行為具「期待可能性」,故可判定甲具備非難。綜上,甲殺人罪之構成要件該當,並具違法性及有責性,故可評價甲可科以刑責。

()所謂客觀歸責理論,乃就因果關系之認定,從行為人之行為對侵害法益的結果予以歸責,這種結果歸責,視行為人是否違反刑法規範而定。換言之,若行為人之行為製造了足以引起構成要件上法益侵害結果的法律上重要風險,即應加以歸責,此即所謂客觀歸責理論之核心內涵。

四、試分析比較正當防衛與緊急避難之異同。

答:

(一)  所謂正當防衛,依刑法§23條,略以:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰」,正當防衛必須是「正對不正」的關係,也就是說必須是面對「現在不法之侵害」,方能成為防衛自已或他人權利之正當化基礎。

(二)  所謂緊急避難,依刑法§24I,略以:「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為,不罰。」行為人在緊急危難時,為保護自已或他人之生命、身體、自由及財產等法益,在「保全的法益相當於或大於所侵害的法益」的情況之下,基於法益權衡之角度,緊急避難行為阻卻違法。

(三)  正當防衛與緊急避難之比較,如下表:

 

正當防衛

緊急避難

法律關係

正對不正之關係

正對正之關係

前提事實

他人不法之侵害

緊急危難之發生

行為對象

人類

人類、災難

保護法益

一切權利

生命、身體、自由、財產

不適用情形

有容忍義務者

公務上或業務上有特別義務者

行為性質

積極之反擊行為

消極之避難行為

對抗關係

不得再為反擊

仍可對抗之

以下舉例述說:

例示一:甲於馬路上遭持開山刀匪徒乙施以暴行,在千鈞一髮之際,甲施以太極拳將乙即將砍上甲之開山刀踢開,致乙手腕脫臼。

解說:甲對乙雖該當傷害罪,惟甲當時乃是對於「當時」不法之侵害,而出於防衛自己之行為,依刑法第23條,甲自可主張「正當防衛」對乙之傷害行為阻卻違法。

例示二:甲開車於蘇花公路上,因突見前方有大量落石,甲緊急變換車道,因而撞上乙,致乙連人帶車摔落山谷而死亡。

解說:甲對乙雖該當過失殺人,惟甲當時是基於「緊急危難之發生」,為保護自已之「生命法益」而變換車道,依刑法§24I,在「保全的法益相當於或大於所侵害的法益」的情況之下,基於法益權衡之角度,甲可主張緊急避難行為阻卻違法。

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