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犯罪構成要件的討論
by 賴嗣超 2014-05-14 17:36:13, 回應(0), 人氣(1044)
 
從職權命令的變更來看圖利罪構成要件
 
文 / 方承志
 
 
法務部102年6月18日辦了一場「貪污治罪條例之圖利罪有無修法必要公聽會」,其中多數是對於圖利罪是否在公共利益的討論上,應該在行政裁量的職權命令,與不法利益上檢討其處罰要件。而犯罪構成要件的討論的重點,應該只有在犯罪類型化的歸納,與犯罪法益侵犯的重大利益上,去作出新的犯罪構成要件規範,更有部分與會者或學者認為應該廢除貪汙治罪條例或圖利罪。自從98年4月22日新修訂圖利罪犯罪構成要件中,把違背┌職權命令┘也納入圖利犯罪構成要件中,這裡所指的┌職權命令┘當然不是指個別的行政處分,而是指對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,而本文此處所指的法律效果,當然指的是發生財產處分直接相關的職權命令法律效果,而且必須在行政裁量的選擇及計算上,因為發生超越行政裁量權範圍,發生會構成圖利罪的違法問題(只是裁量不當還不見得是違法),所以必須進一步在公共利益上考量超越裁量權的法效益部分,考量及舉證成為構成圖利罪的必要條件了。

在空白刑法的犯罪構成要件上,是禁止以行政命令擴大裁量複授權制定新的行政命令以作為犯罪構成要件的,只能在空白刑法授權的行政命令犯罪構成要件上,就在行政上犯罪事實去的內容去加以規範,所以這種子命令內容之變更在法律上只是屬於犯罪事實變更,是不適用刑法從新從輕原則的。所以在犯罪類型的歸納上,被排除的是不是因為司法自我設限的緣故?基本上這只是一個不法事實的變更,並不是因而使犯罪構成要件事實因而變更,所以只能在刑法不可罰違法性的探討上,對於處罰的必要性在時間或事實變更或喪失的理由上,去尋求法哲學及法理外不屬於犯罪構成要件變更的理由,否則就會發生同樣是犯罪事實,卻可以這種犯罪類型化的理由,作為相當犯罪構成要件成立處罰與否的理由,那麼法律的罪刑法定主義不可擴大解釋或類推解釋,是不是可以因為新犯罪事實的類型化而擴大?而同樣的限縮法律犯罪構成要件處罰的範圍,如果沒有透過法律政策討論後的修法行為,是不是又嚴重傷害了法律的威信?相信這些都不是應該發生的。

從圖利罪的違背法令空白刑法授權行政命令來看,過度廣泛及空泛的行政命令並不是最好的刑事政策。大法官釋字第137條解釋,其認為「法官於審判案件時,對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令,固未可逕行排斥而不用,但仍得依據法律表示合法適當之見解。」,其所指的當然是指在複授權行政命令構成要件外,對於┌違背法令┘所作成的內容,如果沒有法律制定及公布公示程序上的遵守,那麼在以法律授權制定具有法律效力的施行細則來看,其他欠缺此類法律授權及法定程序欠缺的行政命令的違反,是不是可以隨時由行政機關自行變更,而不必經由立法機關至少備查的程序?這都是行政機關在職權運作上,對於圖利罪違背法令空白刑法在法律效力上的影響。而且在法律連接的因果關係上,違背的法令還必須與圖利的結果有必然的因果關係,否則就會發生不正當的法律連結的運用。

在圖利罪一般最常見的態樣,例如:怠於職責故意不作成行政處分罰單處罰罰鍰,一般均認為可以構成積極不作為圖利罪,其所適用的是處罰的行政法法律關係的違反,姑且不論行政處分的裁量權行使與否的問題,但是公務員是直接違反這些行政罰的法律嗎?行政法是沒有刑法的共犯結構關係的,所以在因果關係上要論證及結合不法關係上就會有所困難?可是如果如法務部制定作成對檢察官,在偵辦圖利罪的指導性行政規則的違反,基本上如果發生法令及財產上的連結關係,那麼就有可能因為雙重法令的違反而發生圖利罪的可能,只是法律授權的空白刑法可以同時雙重授權不同法令的複合構成要件進行處罰嗎?這不但是會造成空白刑法過度授權行政命令上,對於構成要件規範上的任意性變更,而使得罪刑法定主義的安定性受到挑戰?所以只有加強空白刑法授權法令的安定性,及制定程序上的有效性及合法性,否則要單純以行政命令規範圖利罪,可能也會發生行政機關首長,可以自行決定要不要作成刑事處罰的嚴重問題,以行政干預司法那就回到了非法治時期了,這顯然不應該是進步的法治國家所應該發生的事。